Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Hace un tiempo tuvimos la oportunidad de patrocinar a una entidad del Estado peruano en un proceso judicial laboral donde una presidenta del directorio solicitaba el reconocimiento de una relación de trabajo (buscando la desnaturalización de su relación societaria) y el pago de beneficios laborales.  Adicionalmente a la presunción de laboralidad establecida en la Ley Procesal del Trabajo, la demandante había adjuntado importantes medios probatorios en la búsqueda de demostrar la existencia de subordinación en la prestación de sus servicios.

Cuando revisamos el caso para trabajar la estrategia de defensa y armar nuestra teoría del caso, nos encontramos con declaraciones efectuadas por la demandante donde – mientras se encontraba vigente su relación laboral – aseguraba que su relación no era laboral ni subordinada y describía detalladamente cómo la realizaba de forma autónoma e independiente. Estas declaraciones las había efectuado a medios de prensa, fiscalía y al Congreso de la Republica en el marco de investigaciones que se realizaban por una denuncia de percibir dos remuneraciones por parte del Estado, lo que se encuentra prohibido.

En alguna otra oportunidad tomé conocimiento del caso de un ex gerente de una empresa que reclamaba el reintegro de beneficios sociales, argumentando que no se había incluido en sus cálculos el concepto de participación voluntaria en las utilidades pagado mensualmente, fundamentando que el beneficio se encontraba desnaturalizado y que siempre había constituido un ingreso remunerativo.  Sin embargo, en su calidad de gerente, este exfuncionario había aprobado la estructuración de sus ingresos de esa forma, luego de una serie de informes legales que él mismo había solicitado.

Ahora último hemos tomado conocimiento de una reciente casación (Casación 1234-2021/ Lima) donde se analiza el caso de un trabajador que solicita el pago de la indemnización por despido derivada de la supuesta comisión de actos de hostilidad cometidos por la entidad empleadora, al no haber cumplido oportunamente con el pago de remuneraciones mensuales y gratificaciones legales.      

Sin embargo, durante el desarrollo del proceso judicial quedó demostrado que el demandante tenía el estatus de “socio-trabajador” y que había participado o tenía conocimiento de la situación económica financiera de la entidad empleadora (era una cooperativa) a través de su participación en la asamblea extraordinaria convocada para tratar dichos temas y adoptar las medidas que se adoptaron. Durante esta asamblea, se tomaron decisiones como la presentación de renuncias o la solicitud de licencias sin remuneración, coincidiendo con los periodos que el demandante alegó como hostiles.    

En todos los casos mencionados el órgano jurisdiccional llegó a la conclusión de que la actuación de la parte demandante encajaba dentro de la teoría de actos propios, por lo que resultaba incoherente que, teniendo pleno conocimiento de las consecuencias legales de sus decisiones o declaraciones, según sea el caso, pretendieran beneficiarse con una indemnización atribuyendo el incumplimiento a un acto de hostilidad, con el pago de beneficios laborales o reintegro de remuneraciones.

Sobre la teoría de los actos propio, la doctrina civil establece que “esta regla de derecho, postula que el ordenamiento jurídico debe sancionar a los individuos que adoptan una conducta que contradice a otra que anteriormente tuvieron, siendo así que, el derecho o el ejercicio de este, no será válido a la luz de la interpretación objetiva de la ley y las buenas costumbres” (Pasión por el Derecho).

Queda claro entonces que la teoría de los actos propios es una regla de derecho fundada en el principio de la buena fe de las relaciones contractuales, en este caso, la laboral, pero quizás aplicable sólo a trabajadores que desempeñan cargos de dirección o confianza.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Sin duda alguna la Inteligencia Artificial (IA) se ha puesto de moda. Desde el lanzamiento de Chat GPT en noviembre del año pasado, el mundo ha revolucionado y cada día vemos más formas en cómo la IA se viene aplicando en distintos ámbitos de nuestra vida. Muchos consideran que la IA, en un futuro no muy lejano, podría reemplazar puestos de trabajo que actualmente despeñan personas comunes y corrientes. De igual forma, considero que la IA ya viene impactando a las relaciones labores de otra manera.

Hace unas semanas me encontré con un video muy interesante. Se trataba de una cafetería que había implementado una IA que funcionaba a través de cámaras de vigilancia, las cuales monitoreaban a los trabajadores. En concreto, la función de la IA era registrar cuántas tasas de café eran servidas por cada trabajador. Con ello, el dueño (empleador) de la cafetería podía obtener una métrica precisa de la productividad de su negocio. Este caso muy particular, me hizo reflexionar acerca de cómo la IA va a influir necesariamente en la forma en que los empleadores van a gestionar sus relaciones laborales de ahora en adelante.

Imaginemos una empresa dedicada a la fabricación de piezas automotrices implementando una tecnología similar a la de la cafetería, mediante la cual se pueda detectar cuántas piezas son fabricadas por cada trabajador. De esta manera, la empresa podría hacer un estudio de cuáles son los trabajadores más productivos versus los que no lo son, y adoptar decisiones en base a ello, para muchos aspectos de la relación laboral como los reconocimientos económicos, líneas de carrera y desvinculaciones, las mismas que podrían ser adoptadas directamente por el propio algoritmo.  

Además de la puesta al servicio del poder de dirección y control empresarial, otra de las formas en las que se podría aplicar la IA podrían estar en los procesos de selección y contratación de personal, lo cual podría ser cuestionado a la luz de la protección de datos personales y del derecho a la no discriminación. Lo mismo se podría señalar de la utilización de la IA en el control de las licencias por enfermedad que pudieran utilizar o solicitar los trabajadores.

Las ideas no se agotan ahí. Deben existir otras múltiples formas en las que la IA puede ser aplicada en un centro de trabajo. En los próximos años, o tal vez meses, podríamos ver una proliferación de la IA en las relaciones laborales, las cuales no tendrán como motivo el reemplazo de puestos de trabajo, sino que, por el contrario, servirán para que los empleadores puedan contar con información certera para ser más efectivos al momento de supervisar y gestionar a su personal, es decir, de la propia organización del trabajo; lo que se conoce como la gestión algorítmica de las relaciones laborales.

No obstante, es importante considerar qué implicaciones éticas y de privacidad podrían surgir con el uso de la IA en el ámbito laboral. Recopilar constantemente datos sobre la productividad y el comportamiento de los trabajadores, podría causar preocupaciones sobre la invasión de la privacidad y la necesidad de establecer límites claros en cuanto a los datos que pueden recopilarse y cómo pueden ser utilizados.

Para ello consideramos importante que esta gestión algorítmica deba ser puesta en conocimiento de los trabajadores no sólo con relación a su existencia y aplicación, sino también con relación a las formas y metodología de evaluación. Asimismo, se deberá analizar la posibilidad que la aplicación de las medidas no sea directa entre el algoritmo y la propia medida a aplicar, sino que tenga un matiz o análisis humano. Son temas que debemos revisar.

En definitiva, la IA va a transformar la forma en que se van a gestionar las relaciones laborales, ofreciendo a los empleadores herramientas poderosas para medir y mejorar la productividad de sus equipos.

Por: Angela Escobar, asociada especialista en Derecho Laboral de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

Un acto de hostilidad implica el uso desmedido de la facultad de dirección del empleador que repercute negativamente en la esfera del trabajador, y que podría materializarse en el transcurso de la relación laboral al momento de dictar órdenes, imponer sanciones, dictar políticas y directivas internas, entre otros. El uso desmedido de la facultad de dirección es rechazado en el ordenamiento laboral porque implica el incumplimiento de la Constitución, normas jurídicas y reglamentarias, así como del principio de razonabilidad.

El artículo 30 del Decreto Legislativo 728 establece un listado de actos hostiles equiparables al despido (e.g la falta de pago de remuneración en la oportunidad pactada; la reducción de la remuneración o de la categoría; entre otros). De la lista de actos hostiles regulada en la Ley, consideramos que el inciso g) que comprende “los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador” puede resultar difícil de delimitar en la práctica y, en algunos casos, podemos incurrir en apreciaciones subjetivas.

Como parte de la jurisprudencia administrativa, el TFL ha explicado que la dignidad humana “varía en las diferentes culturas, pero tiene un núcleo duro innegociable de carácter universal, ya que la naturaleza humana es la misma, variando, más bien, aspectos accidentales como pueden ser la raza, la lengua, el coeficiente intelectual, etc. Consecuentemente, la hostilidad consistente en la falta de respeto a la dignidad de un trabajador no puede ser evaluada con criterios subjetivos, sino que debe evidenciar una vulneración a sus derechos fundamentales, por ser estos la manifestación jurídica del respeto debido” (Resolución N° 1063-2022-Sunafil/TFL-Primera Sala)

En ese sentido, conviene revisar los criterios desarrollados por el Tribunal de Fiscalización Laboral (TFL) al momento de resolver los procedimientos administrativos sancionadores que llegan a instancia de revisión en donde se ha terminado la existencia de actos hostiles que afectan la dignidad del trabajador. Esto considerando que —a pesar de la protección que el trabajador puede obtener por la vía judicial— los actos hostiles también son sancionados en sede administrativa con la aplicación de multas por la comisión de una infracción muy grave que pueden ascender desde S/ 13,018.50 (en caso de 1 a 10 trabajadores) hasta S/ 260,023.50 (en caso de más de 1000 trabajadores afectados).

1. El análisis del acto hostil por afectación a la dignidad debe ser evaluada con criterios objetivos

Una trabajadora presentó una denuncia alegando que el cambio de cargo implicaba desarrollar funciones que le generaban “mucha labor y estrés” y que dicha situación afectaba su dignidad. El inspector sancionó al empleador señalando que el trabajador fue trasladado de puesto con el propósito de generar perjuicio, motivando su decisión sobre la base de que el nuevo puesto generaba más funciones de las que demandaba el cargo inicial y dicha diferencia numérica suponía una mayor complejidad en sus responsabilidades.

Este caso llegó a instancia del TFL y este revocó parcialmente la sanción, porque las instancias inferiores sustentaron la hostilidad sobre la base de apreciaciones subjetivas. Esto nos permite entender que, a pesar de que la mirada numérica pueda parecernos un criterio objetivo, hacía falta una debida motivación ya que la existencia de mayores funciones no necesariamente supone una mayor complejidad y/o responsabilidad. Es decir, podríamos tener menos funciones, pero estas podrían ser más complejas; así como tener más funciones y éstas ser más sencillas. El inspector supuso que la cantidad de funciones estaba vinculada con el grado de complejidad del puesto, sin sustentar la complejidad del puesto en documentos internos de la empresa, como un cuadro de categorías y funciones o el análisis de las funciones señaladas en el Manual de Organización y Funciones. Del presente caso podemos inferir de cara al empleador que es necesario que las decisiones adoptadas, cuenten con una justificación razonable que puede ser acreditada y demostrada en caso de una fiscalización laboral. En este caso, por ejemplo, convendría tener actualizados los documentos de gestión interna en donde se describan con claridad las funciones y sus respectivas responsabilidades.

2. El otorgamiento de una licencia desproporcionada puede generar un acto hostil

El TFL analizó el caso de un empleador que otorgó licencias con goce de haber compensable a un grupo de trabajadores durante el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por la Covid-19, a quienes reemplazó con el personal proveniente de una empresa de intermediación laboral para que desarrollaran las mismas labores. El TFL determinó que el empleador vulneró el derecho al trabajo y la dignidad de los trabajadores al otorgar las licencias a pesar de que las labores de los trabajadores eran de carácter esencial y, por ende, nunca fueron paralizadas. Es decir, el empleador no logró demostrar que las licencias contaban con un sustento razonable que justificara que, por un periodo determinado de tiempo, los trabajadores se vieran impedidos de ocupar efectivamente sus cargos.

Como es sabido, el artículo 12 inciso k) del Decreto Legislativo 728 establece como causa de suspensión del contrato de trabajo el permiso o licencia concedidos por el empleador. Este tipo de licencia debe ser otorgada respetando el principio de razonabilidad y con un sustento objetivo. Allí, cuando la licencia otorgada unilateralmente por el empleador no cuente con ninguna justificación y no sea razonable, podríamos encontrarnos ante un acto hostil que implica un uso desmedido de la facultad de dirección al afectar el derecho del trabajador a ocupar efectivamente el cargo.

3. Imputar una falta no prevista legalmente en el Reglamento Interno de Trabajo (RIT) puede afectar la dignidad del trabajador

Un empleador sancionó a una trabajadora con una amonestación escrita por no usar la mascarilla conforme a los lineamientos emitidos por las autoridades competentes. El inspector de trabajo determinó que el empleador incurrió en actos hostiles puesto que en el RIT no se reguló expresamente la tipificación referida la sanción por el no uso de los equipos de protección personal proporcionados a los trabajadores.

En sede de revisión, tras la revisión de los documentos internos de gestión del sujeto inspeccionado, el TFL ratificó la sanción impuesta al empleador alegando que este incurrió en un supuesto de hostilidad por cometer un acto contra la moral que afectó la dignidad de la trabajadora, al sancionarle a pesar de que el RIT no regulaba la conducta imputada en la carta de sanción como una falta leve, grave o muy grave.

4. No reubicar al trabajador que cuenta con un informe de aptitud de “alta con restricciones” puede configurar un acto de hostilidad

Los resultados de los exámenes médicos ocupacionales de una trabajadora determinaron que era “Apta con restricciones” para desempeñar el cargo (el médico recomendaba que la trabajadora podía laborar siempre y cuando no cargara peso, ni estuviera de pie por más de 10 minutos) debido a la enfermedad que padecía. En función de dicho diagnóstico, el empleador otorgó a la trabajadora una licencia con goce de haber que duraría hasta que su estado de salud le permitiese la reincorporación o se abra una nueva vacante en algún puesto de la empresa con las características recomendadas por el médico ocupacional. Dado que el periodo de la licencia con goce de haber inicial venció y la trabajadora no ocupó alguna vacante, el empleador otorgó una nueva licencia, pero esta vez sin goce de haber.

Este caso llegó a instancia de revisión y el TFL ratificó la sanción, pues el empleador no logró acreditar documentalmente que realizó acciones conducentes para que la trabajadora sea reubicada en un cargo que se ajuste a las recomendaciones del médico ocupacional. Según el TFL, el hecho que el empleador no lleve a cabo medidas que permitan la reincorporación de la trabajadora al centro de trabajo transgrede el derecho al trabajo al no permitir que ocupe, efectivamente, el cargo, afectando su desarrollo y dignidad.

5. No comunicar al trabajador el motivo del traslado ni capacitarlo puede generar un acto hostil

Un trabajador fue trasladado a una nueva instalación de la empresa para que desempeñe funciones distintas a las que venía realizando sin haber sido capacitado previamente. Debido a los reclamos del trabajador, este fue reubicado a un puesto de trabajo similar al cargo que inicialmente realizaba, pero en una instalación alejada de su domicilio. Al respecto, el TFL consideró que el empleador incurrió en un acto hostil que afectaba, entre otras cosas, la dignidad del trabajador ya que las modificaciones de las funciones y el lugar del trabajo se realizaron sin comunicar al trabajador previamente sobre las razones que justifican el traslado y las modificaciones.

Es importante precisar que, en este caso, el empleador presentó un Informe interno a través del cual el administrador del sujeto inspeccionado comunicaba a la jefatura de recursos humanos sobre la necesidad de contar con personal adicional basándose de forma general en las actividades del área de producción. Sin embargo, este informe no explicaba detalladamente las razones del traslado y el empleador no logró acreditar que informó al trabajador previamente sobre las razones que justificaban los cambios.

6. Un empleador que no respeta sus propios lineamientos de ascenso laboral puede incurrir en actos hostiles

Un empleador establece, en su política de ascensos, que para postular a una vacante el trabajador no debe tener amonestaciones en el último año. Posteriormente, el empleador apertura la convocatoria de un puesto de trabajo y envía un correo electrónico al personal, en el cual se establece que el requisito relacionado con los antecedentes disciplinarios ahora consiste en no tener amonestaciones en los últimos 6 meses. En este contexto, todo haría entender que habría operado una modificación tácita de la política de ascensos. Sin embargo, el empleador denegó la postulación de un trabajador basándose en la versión primigenia de la política interna.

El TFL señaló que la denegatoria de la postulación constituía un acto hostil contra el trabajador, ya que el propio empleador comunicó al trabajador, a través de correos electrónicos, requisitos distintos a los establecidos en su política de ascensos. Por tanto, si se tomaba como referencia las nuevas directrices, contenidas en los correos, el trabajador cumplía con el requisito de no tener amonestaciones en el último semestre.

A partir de la casuística desarrollada por el Tribunal, podemos concluir que toda decisión del empleador que incida en la situación jurídica del trabajador —otorgar una licencia, no reubicar al trabajador, asignar nuevas funciones, etc.— debe ser razonable y darse en el marco de los límites del poder de dirección. A efecto de no incurrir en actos de hostilidad, sancionables con multas administrativas, es importante que se tomen en cuenta los criterios desarrollados y mantener actualizados los instrumentos de gestión interna que ayuden a motivar cada decisión.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Hace unos días, el ministro de trabajo Fernando Varela anunció que actualmente el nivel de informalidad laboral asciende a 76.8 %. Esta cifra nos revela que esta problemática – que se encuentra vigente hace muchos años en nuestro país – no ha sido combatida activamente por nuestras autoridades. Estamos (mal) acostumbrados a que se emitan normas que generen mayores derechos a los trabajadores, lo cual, si bien puede ser visto como algo positivo, lo que genera realmente es que se eleven los costos laborales de contratación, ocasionando que los empleadores opten por contratar trabajadores en la informalidad.

Sumado a lo anterior no debemos dejar de recordar que la generación de mayores derechos laborales tiene carácter irreversible, salvo reformas laborales importantes derivadas de crisis económicas muy agudas. Por lo tanto, derecho laboral generado y ganado por los trabajadores en nuestra legislación laboral es muy difícil que tenga marcha atrás.

Normalmente no suelo escribir dos veces sobre un mismo tema, sin embargo, considero que es importante recordar que el 12 de julio de este año se publicó la Ley del Joven Empresario. A través de esta norma, se establecen beneficios tributarios para aquellos empleadores que contraten, entre los años 2024 y 2025, a jóvenes entre 18 y 29 años. En esencia, los empleadores podrán deducir de sus impuestos un adicional equivalente al 50 % de la remuneración básica que se pague al nuevo trabajador, siempre que se contraten a jóvenes que estén fuera de planilla por periodos superiores a 12 meses y su remuneración básica no supere los S/ 1,700. Asimismo, el empleador deberá acreditar que ha incrementado el número de trabajadores en su planilla a una fecha que el reglamento determine y el contrato debe tener una vigencia de por lo menos un mes. Adicionalmente a ello, el reglamento deberá precisar si cuando se refiere a que los trabajadores no se encuentren en planilla en los últimos 12 meses, sólo está buscando solucionar el problema del desempleo o también de la informalidad, pues podría ser que un trabajador sí se encuentre laborando en la empresa, pero fuera de planilla.  Sumado a ello, el reglamento deberá precisar si los S/ 1700 corresponden a la remuneración básica independientemente de los variables que pudiera percibir, por ejemplo, en el caso de un vendedor comisionista.

Lo que no entendemos es la exigencia que el trabajador sea inscrito en el T-Registro en el día del inicio de la prestación de sus servicios, conforme a lo establecido por la legislación laboral peruana. No identificamos cuál es la finalidad.

Esto nos demuestra que nuestras autoridades pueden generar incentivos para la contratación formal de trabajadores, permitiendo que – con suerte – el porcentaje de informalidad pueda decrecer en los próximos años. Cabe resaltar que, a la fecha no se ha publicado el reglamento de la norma antes acotada, siendo crucial que se elabore y publique a la brevedad, para que con ello los empleadores puedan organizarse y planificar la contratación formal de jóvenes en la línea de lo fijado por la ley. Esperamos que el Ministerio de Trabajo no deje pasar la oportunidad de emitir normas reglamentarias que busquen el objetivo principal que es la contratación formal de jóvenes y que no se detenga en qué tipo de empresas serían las beneficiadas. Eso no ayudaría. Sin perjuicio de ello, es una buena oportunidad para que los empleadores vayan considerando estos incentivos y puedan ir planificando la contratación de jóvenes para los años 2024 y 2025.

Es importante rescatar que, esta norma ha sido publicada luego de una larga batalla en contra de las críticas formuladas en contra de este tipo de incentivos, tomando en cuenta antecedentes como la llamada “Ley Pulpin” que sólo tuvo una vigencia de 41 días. En ese sentido, este tipo de normas que buscan generar la contratación formal de trabajadores no debe limitarse a su simple publicación, sino que, además, debe ser fomentada enérgicamente no sólo por nuestras autoridades, pero también por las empresas privadas.

Este debe ser el inicio de un cambio en nuestra política nacional respecto a la creación de normas laborales, la cual debe implementarse con nuevas propuestas legislativas que impulsen a los empleadores a salir de la informalidad. Esperemos que este esfuerzo no quede en el olvido y podamos prosperar en cuanto a esta problemática.

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Te presentamos la edición N° 26 de la Revista “Enfoque RH+” de APERHU. 

Entrevistamos a Vanessa Ratto, gerente de Desarrollo Humano, Marketing y Sostenibilidad en Pacífico Seguros, quien nos habló sobre la Inteligencia artificial: El nuevo socio estratégico de Recursos Humanos.

Además, contamos con artículos de destacados profesionales de recursos humanos y especialistas del área laboral. Ingresa de manera gratuita https://bit.ly/REVISTA26

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

A propósito de las fiestas patrias a celebrarse en algunos días, quería comentarles un aspecto del derecho al descanso vacacional que muchas veces parece estar claro, pero que lamentablemente no es así.  El “famoso” artículo 14 del Decreto Legislativo 713, Ley que regula los descansos remunerados en el Perú, establece literalmente lo siguiente: “La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz”. (el subrayado es nuestro). Lo de “famoso” lo decimos porque debe ser uno de los pocos derechos que le quedan al empleador dentro de su facultad de dirección.

Avalados por lo establecido por dicho artículo, en el sentido de decidir cuándo el trabajador debe hacer uso de su descanso vacacional, las entidades empleadoras deciden no sólo la oportunidad sino también los días y, por lo tanto, determinan que el trabajador salga, por ejemplo, los días 26 y 27 de julio de vacaciones. Lo cual, desde un punto de vista legal, es incorrecto.

Sobre la base de un análisis integral de los artículos de la norma que regulan el descanso vacacional, somos de la opinión que cuando la norma hace mención de que “a falta de acuerdo decidirá el empleador” se está refiriendo a la posibilidad que tiene el empleador de que el trabajador haga uso efectivo del total de sus días de vacaciones que le corresponden por dicho periodo, sean estos de 30 (periodo completo) o por los días que le falten gozar.  Siendo ello así, considerar que el empleador puede fraccionar, acumular o adelantar los periodos vacacionales que le corresponden al trabajador sería desconocer las exigencias legales que se dan en cada caso.

Aprovechamos en recordarles lo siguiente:

1. Por acuerdo escrito entre las partes, pueden adelantarse días de descanso a cuenta del período vacacional que se genere a futuro.
2. A solicitud escrita del trabajador, el disfrute del período vacacional puede ser fraccionado de la siguiente manera: i) quince días calendario, los cuales pueden gozarse en periodos de siete y ocho días ininterrumpidos; y, ii) el resto del período vacacional puede gozarse de forma fraccionada en periodos inclusive inferiores a siete días calendario y como mínimos de un día calendario.
3. El trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales.
4. El descanso vacacional puede reducirse de treinta a quince días calendario con la respectiva compensación de quince días de remuneración. El acuerdo de reducción es por escrito.

Por lo antes revisado, queda claro que la única alternativa en la cual se podría aplicar la facultad directriz – y de forma unilateral – es la de goce ininterrumpido, pues en los demás supuestos se requiere del acuerdo de las partes o de la solicitud expresa del trabajador.

La posición planteada por el legislador tiene como finalidad que la no generación de las indemnizaciones por falta de goce vacacional se encuentre en las manos del empleador, quien tiene todo el derecho de hacer que el trabajador salga de vacaciones a pesar de su negativa, siempre que sean por periodos ininterrumpidos como lo hemos señalado a lo largo del presente artículo.

Por lo tanto, les dejamos como tarea que revisen cómo están trabajando los otorgamientos de vacaciones en sus empresas a fin de no generarse contingencias. 

Fernando Rodríguez y Luis Santa Cruz, consejeros del área laboral de Miranda & Amado, recuerdan que hoy existe mayor impredecibilidad sobre el momento en el que puede convocarse a una huelga, siendo suficiente la toma de la decisión por parte del sindicato y cumpliendo algunas formalidades.

Múltiples cuestionamientos se han generado entre las empresas a raíz de la modificación del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo -realizada durante el segundo semestre del 2022, mediante el Decreto Supremo N° 014-2022-TR (DS)– especialmente respecto a los puntos sobre extensión de beneficios a los no afiliados y los servicios mínimos a prestar en caso de una huelga.

Pero ¿cuáles son los reales alcances de esta medida de fuerza y su impacto? Fernando Rodríguez y Luis Santa Cruz, consejeros del área laboral de Miranda & Amado, mencionan y explican algunos aspectos principales:

• La procedencia de las huelgas. Antes el sindicato podía iniciar una huelga en dos momentos: ante la ruptura del trato directo durante una negociación colectiva y ante un incumplimiento del empleador de una resolución judicial firme. Hoy, con la nueva normativa, no existen supuestos predefinidos para convocar una huelga, bastando la toma de la decisión del sindicato y el cumplimiento de algunas formalidades. Así, la visibilidad de las empresas sobre cuándo puede ocurrir una huelga es más difusa.

En este contexto, es importante tener mecanismos adecuados para escalar los reclamos o quejas del personal, y brindar atención a sus necesidades.

• Nuevos tipos de sindicato. Actualmente, existe una amplia libertad de organización. Es así que la última modificación establece una serie de nuevos tipos de sindicatos y hasta se menciona cómo estos pueden organizarse. Este es el caso del sindicato del grupo de empresas, de los sindicatos de cadena productiva; por redes de subcontratación; y cualquier otro que los trabajadores estimen conveniente.

• Servicios mínimos. Anteriormente, ante el desacuerdo respecto de los servicios mínimos que deben ser ocupados en caso de una huelga, debía seguirse lo establecido en el informe técnico presentado por el empleador al sindicato. Con los cambios y ante la falta de acuerdo o de divergencia resuelta en el caso de servicios indispensables, la Autoridad Administrativa de Trabajo aplica el principio de buena fe y razonabilidad, tomando únicamente como referencia la declaración del empleador.

Finalmente, Fernando Rodríguez y Luis Santa Cruz, agregan que, de acuerdo con recientes criterios del Tribunal de Fiscalización Laboral, el reemplazo de trabajadores huelguistas ocurrido a partir de la declaratoria de ilegalidad de una huelga no constituye una conducta pasible de sanción; por lo que es importante prestar atención a los actos realizados por el sindicato durante las medidas de fuerza.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

En el marco de la modalidad de teletrabajo implementado en mi empresa, el señor Julio Cordero ha decidido quedarse en las playas de Máncora para, desde dicho destino turístico, continuar brindando sus servicios en calidad de contador general; es decir, abre su computadora portátil desde la terraza del hotel, mirando el mar y yendo a refrescarse a la piscina en cada pausa activa, además de degustar el bufete que tiene incluido en el resort que disfrutó durante sus vacaciones de la semana pasada. A partir de los hechos narrados, el lector – válidamente – podría preguntarse si el señor Cordero está de vacaciones o está trabajando. La respuesta es que el trabajador está haciendo “workation”.

Según el portal personio.es, “el workation es una modalidad laboral en la cual los trabajadores tienen la posibilidad de trabajar en lugares que suelen ser destinos vacacionales. El término se compone de dos palabras en inglés: work (trabajo) y vacation (vacaciones)”. Es decir, es una forma de realizar trabajo a distancia en la cual el trabajador combina las responsabilidades del trabajo dependiente (o independiente) con los beneficios propios de las vacaciones en los lugares con atractivos turísticos que, en el ejemplo inicial, son las playas y las comodidades de un hotel, pero que también pueden ser los paseos por el coliseo romano o la acrópolis en Grecia, o un partido de la champions league; en una especie de combinación del deber y la diversión, o en la búsqueda de superar lentamente la depresión postvacacional.

Queda claro que la modalidad de prestación de servicios a distancia, dentro de la que se encuentra el tan famoso teletrabajo, ha generado una serie de nuevas situaciones que nuestra legislación laboral no las tiene mapeadas o que le quitan peso a lo señalado por las normas legales.  En ese sentido, por ejemplo, la facultad directriz de toda entidad empleadora – recogida en el artículo 9 del TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral – a través de la cual era la entidad empleadora la que determinaba el lugar de prestación de los servicios del trabajador contratado, cede paso a que el mismo sea determinado ahora por el propio trabajador, de acuerdo con sus necesidades y conveniencias; a tal extremo que puede extender su periodo vacacional para combinarlo con su periodo laboral.

El portal personio.es identifica otra modalidad del workation un tanto más procurada o incentivada por el propio empleador, denominada “viajar al extranjero” que consiste en que “Algunas empresas crean “campamentos de workation”, esto es, espacios en destinos vacacionales adaptados al trabajo, y les ofrecen a los empleados la posibilidad de trabajar y viajar al mismo tiempo. Así, se agrupa a un equipo de trabajo que desee realizar el workation y se organiza el campamento de acuerdo a sus necesidades laborales”.  Especifica el referido portal que “Los destinos cuentan con hoteles u oficinas en los cuales los empleados pueden realizar sus actividades con normalidad durante el horario de trabajo, y luego disfrutar del resto del día de vacaciones. Algunas empresas incluso han abierto oficinas de manera fija en lugares turísticos a las que pueden acceder sus trabajadores a través de la modalidad workation.”

No podemos hablar de la figura del workation sin hacer referencia a la novedosa visa nómada digital, una especie de visa de turista (por la practicidad de su obtención) de mayor extensión temporal  que permite a la persona – trabajador dependiente de una empresa extranjera o un independiente-  laborar en un país distinto al de su residencia habitual, a través de la modalidad del trabajo remoto por el uso de las tecnologías de la comunicación y siempre que demuestre solvencia económica y no genere ingresos provenientes del país en que decide aplicar.  Ya nos contarán los especialistas en derecho tributario cómo aplicaría el pago de impuesto con esta modalidad de trabajo y con la visa nómada digital.

De acuerdo con la información recogida esta visa es aplicable en países como España, Colombia, Brasil, México, Aruba, Italia, Panamá y Costa Rica; entre muchos otros.

Bueno, me voy a hacer las maletas sin olvidar mi laptop.

Julio Villalobos y Lineth Humala, asociados de Miranda & Amado, comentan sobre los efectos de la normativa actual y las medidas que el gestor procesal debe adoptar ante este nuevo escenario.

El 30 de abril de 2021, entró en vigor la Ley 31699, Ley que busca optimizar el recurso de casación laboral y que establece nuevas reglas para que las controversias laborales puedan discutirse a nivel de la Corte Suprema.

Teniendo en consideración lo anterior, a partir de dicha fecha los procesos laborales que no tengan sentencia y/o que solo cuenten con sentencia de primera instancia se regirán por la ley 31699, en caso los litigantes deseen presentar un recurso de casación.

¿Qué implica la adecuación y/o la aplicación de estas nuevas reglas? Que el recurso de casación solo podrá interponerse contra la sentencia de segunda instancia que ordene pagar una suma de dinero superior a las 500 URP (S/ 247,500.00) y siempre que dicha sentencia no se trate de un pronunciamiento que confirme la de primera instancia explica Lineth Humala, asociada del Área Laboral en Miranda & Amado.

Por tal motivo, la especialista Humala dice que es importante identificar los procesos que tengan pretensiones con una cuantía determinada, pues en estos únicamente se podrá recurrir al recurso de casación cuando las sentencias de segunda instancia resuelvan otorgar sumas superiores a los S/ 247,500.00.

Por otro lado, tener a las salas laborales como filtro para evaluar la admisibilidad del recurso de casación -responsabilidad que antes recaía sobre la propia Corte Suprema- y que se haya establecido la aplicación de multas ante la interposición de recursos de casación que no cumplan con los requisitos y/o que no sean subsanados oportunamente, tendrá un impacto en la duración de los procesos, pues el filtro no solo los hará más céleres, sino que habrá un desincentivo para la presentación de recursos de casación que no cumplan con los requisitos que se han establecido. Entonces, ese periodo inicial desde que se interponía el recurso de casación hasta que la Corte Suprema evaluaba y resolvía la procedencia del recurso, que podía durar aproximadamente 2 años, podría reducirse a meses, refiere Humala.

“Con la regulación anterior, lo que ocurría era que la parte interesada interponía el recurso de casación, pese a que no cumplía con la cuantía y ni se configuraban las causales. Entonces el proceso continuaba en trámite ya que, por la excesiva carga, el recurso recién era revisado por la Corte Suprema en dos años, teniendo ese tiempo para tramitar la interrupción de la ejecución de la sentencia y no hacer ningún pago por lo menos hasta que la Corte se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso. Ello ya no se podrá hacer, pues ahora la sala laboral va a evaluar la admisibilidad en un plazo muy corto y además si advierte una conducta maliciosa de alguna de las partes podría multarla”, dice Lineth Humala.

Asimismo, sostiene que se debe tener en cuenta la importancia de asistir a todas las diligencias que se programen ante la Corte Suprema, ya que una inasistencia injustificada a la audiencia de vista de la causa generaría la improcedencia del recurso.

Medidas del gestor procesal

Por su parte, Julio Villalobos, asociado de Miranda & Amado, precisa que el gestor procesal tiene que estar involucrado en las decisiones de las áreas de gestión humana, con la finalidad de tomar decisiones más acertadas, como por ejemplo en la contratación o la extinción de la relación laboral, porque tienen conocimiento de cómo se pronuncian los órganos de justicia.

También, resalta que, es sumamente trascendental que el gestor procesal tenga habilidades para la negociación, pues a veces será necesario llegar a acuerdos antes de la emisión de una sentencia, bajo el escenario que propone la Ley 31699.

En general, se debe repotenciar la defensa judicial, pues es importante la preparación de los escritos y el manejo de las audiencias. “Tenemos en primera instancia la audiencia de juzgamiento, que tiene una estructura definida y que los abogados que participan de esa audiencia deberían manejar (…), por ello el abogado debe estar especializado en el tema, además contar con experiencia y capacitación en pronunciamientos de primera y segunda instancia, así como en la Corte Suprema”, agrega.

En esa línea, Villalobos sostiene que, en la preparación del recurso se debe tener claridad sobre las causales, por ejemplo, si se considera que hubo una interpretación errónea en la sentencia de primera instancia, se debe comunicar al juez la correcta interpretación de esa norma, y si hay una aplicación indebida, se le debe decir al magistrado la razón por la que no debió aplicarse.

“Es importante verificar el estado de los procesos para no tener una participación reactiva y más bien planificar las medidas que se van a adoptar, como la estrategia de negociación, que permite manejar las conciliaciones y las negociaciones con personas que se encuentren capacitadas para ello; reforzar los procedimientos internos, como ceses y contrataciones; y un buen manejo de pronunciamientos, ya que se debe tratar de facilitar herramientas a las autoridades en primera y segunda instancia”, puntualiza.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Para absolver una consulta a un cliente, hace unos días tuve la ocasión de volver a revisar un informe del Ministerio de Trabajo sobre la asignación familiar y la remuneración vacacional. El escueto informe N° 78-2017-MTPE/2/14.1 concluye que “el pago de la remuneración vacacional no excluye el pago de la asignación familiar correspondiente al mes del descanso, aunque el monto de la asignación familiar forme parte de la base de cálculo de la remuneración vacacional.”

En términos prácticos, lo que el informe en mención quiere decir es lo siguiente: si un trabajador tiene una remuneración mensual de S/ 1500 más el beneficio de la asignación familiar ascendente hoy a S/ 102.50, percibe mensualmente la suma de S/ 1602.50.  Si este trabajador saliese de vacaciones durante el mes de agosto del presente año, el empleador no sólo debería pagar los S/ 1602.50 (remuneración mensual más la asignación familiar) sino, además, S/102.50. El monto por pagar durante el mes de vacaciones (30 días) sería de S/ 1705. Es decir, de forma más sencilla, cuando el trabajador sale de vacaciones se debe pagar doble por concepto de asignación familiar.

La situación planteada se complica un tanto si el trabajador no sale los 30 días de vacaciones, sino que sólo utiliza 15 días. En este caso, la remuneración por los días laborados, el empleador le deberá pagar al trabajador la suma de S/. 750.00 más la asignación familiar por el monto completo (pues no se paga proporcionalmente) y, como remuneración vacacional, los S/ 750 restantes y seguramente la mitad del monto de la asignación familiar (salvo que alguien considere que debe ser nuevamente el monto completo). En total, por ese mes, pagaría la suma de S/ 1653.75. Tener en cuenta que este mismo sistema de pago se repetiría en el mes que el trabajador salga los otros 15 días de vacaciones o por otros periodos fraccionados.

Una vez más, un informe del Ministerio de Trabajo no toma en cuenta los efectos sobrecostos que se originan por una interpretación bastante escueta y sin mayor análisis. Se limita a señalar que los beneficios – la asignación familiar y las vacaciones – se encuentran regulados en normas diferentes, cada uno con sus propios requisitos y que, por lo tanto, uno no excluye al otro. Sin analizar la verdadera naturaleza jurídica de los beneficios y que no cabría pagarse dos veces un beneficio que tiene una única finalidad y propósito definido como es la asignación familiar.

Pero no toda la culpa la tiene la Autoridad de Trabajo. Pues con fecha 6 de diciembre de 1989, se publicó la Ley 25129 que estableció que los trabajadores de la actividad privada que tengan hijos menores de edad o hijos mayores de edad que se encuentren cursando estudios superiores tienen derecho al pago de una Asignación Familiar equivalente al 10 % del Ingreso Mínimo Legal siempre y cuando sus remuneraciones no se regulen por convenio colectivo.  Es por todos conocido, que este último criterio, de que las remuneraciones no se regulen por convenio colectivo, ha sido relativizado por el Poder Judicial, otorgándole la asignación familiar a los trabajadores sindicalizados en virtud del principio de no discriminación salarial, a pesar de que la norma es muy clara. Un ejemplo más de que los sobrecostos laborales muchas veces no se generan por ley, sino por la actuación de nuestras entidades administrativas y judiciales.

De acuerdo con lo señalado por la ley de su creación, la naturaleza jurídica de este beneficio es que constituye un ingreso con carácter no remunerativo. En efecto, conforme lo establece el propio artículo 2 de la Ley 25129 “Tienen derecho a percibir esta asignación los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad.” Por consiguiente, teniendo en cuenta que el beneficio no se encuentra vinculado o supeditado a la prestación efectiva de los servicios por parte del trabajador beneficiado, sino a una característica o condición personal que es que cuente con responsabilidades de hijos menores de edad y mayores de edad en ciertas circunstancias, no tiene carácter remunerativo conforme a la definición establecida por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.  En otras palabras, la asignación familiar no se paga por laborar, sino por tener carga familiar. Es por esta razón, y bajo esta argumentación, es que algunos jueces de trabajo y la Autoridad Administrativa de Trabajo en muchas ocasiones ha señalado que la asignación familiar se paga de manera íntegra y no fraccionada. Criterio casi unánime, salvo – y para seguir con las contradicciones – para el régimen de trabajadores agrarios donde sí se puede pagar de forma proporcional.

Sin embargo, de una manera contraria a la naturaleza jurídica antes explicada, el Reglamento de la Ley 25129, aprobado por el Decreto Supremo 35-90-TR, establece que la asignación familiar tiene el carácter y naturaleza remunerativa.  Esta posición, contraria y opuesta a la anterior, también es utilizada por el Poder Judicial y la Autoridad Administrativa de Trabajo para determinar la existencia de mayores costes laborales e inclusión de la asignación familiar en los beneficios laborales. Es decir, se utilizan distintas interpretaciones para fundamentar la posición que se quiera sustentar. De locos.

La consecuencia de lo antes planteado es que se presenten las contradicciones y las incongruencias planteadas en el presente artículo y que se expresan en situaciones como el doble pago que se realiza en los meses de julio y diciembre cuando se pagan las gratificaciones legales, donde se deposita dos veces la asignación familiar. Asimismo, cuando se pretende incluir a la asignación dentro de la base de cálculo de beneficios vinculados con las horas de trabajo efectivo, como las horas extras o descansos remunerados. Problemas que seguramente ustedes, los que me leen, los han pasado.

Regresando al tema de las vacaciones, la interpretación adoptada por el Ministerio de Trabajo, en el informe bajo mención, incumple con lo que establece la propia ley que regula los descansos remunerados en cuanto a que la remuneración vacacional “es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando”, cuando finalmente se paga más de lo que el trabajador hubiera percibido de no encontrarse de vacaciones.  Situación que no es advertida en el informe. Quizás para el tema de gratificaciones legales, el pago doble de la asignación familiar tuviera lógica pues se pagan dos ingresos en un solo mes, pero en las vacaciones el ingreso de dicho mes es uno solo.

Somos de la opinión de que la asignación familiar sea considerada como ingreso con carácter remunerativo, a través de lo establecido en el reglamento, constituye un exceso de lo regulado por la ley. En otras palabras, al considerarlo como un beneficio de carácter remunerativo se estaría excediendo lo regulado en la Ley que lo define como un ingreso no vinculado a la prestación de los servicios, lo que constituiría una afectación a la jerarquía normativa regulada en nuestra Constitución. Otra salida sería que el propio Ministerio de Trabajo, a través de un nuevo Decreto Supremo, modifique la determinación del carácter remunerativo y lo califique correctamente como no remunerativo; o que simplemente derogue el artículo que la considera remuneración. Pero no soy tan optimista.

Lamentablemente estos temas importan poco, dejando que las interpretaciones de las autoridades del momento sean las que dirán algo al respecto.

Carlos Cadillo y Carol Villalobos, socio y asociada de Miranda & Amado, recomiendan contar con un plan de acción para la adopción del teletrabajo, que incluye la evaluación de los puestos que pueden teletrabajar, la suscripción de acuerdos exigidos por la normativa y el cumplimiento del resto de los aspectos que permitan la implementación de dicha modalidad.

Queda poco para que venza el plazo que tienen las empresas para adecuarse a las nuevas disposiciones dadas por la Ley del Teletrabajo (Ley N° 31572) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 002-2023-TR). En este proceso, es importante que el empleador cuente con un plan de acción adecuado para la implementación y la ejecución de esta modalidad laboral; pues, así se evitarán reclamos o conflictos laborales, demandas judiciales o fiscalizaciones laborales de parte de la SUNAFIL.

En línea con ello, Carlos Cadillo y Carol Villalobos, socio y asociada de Miranda & Amado, recomiendan iniciar con la evaluación de los puestos que pueden desempeñar funciones en teletrabajo, actualizando sus perfiles y demás documentos internos cuando así resulta necesario. Luego, celebrar los acuerdos de aceptación del teletrabajo, dado que la regla general es que el teletrabajo es voluntario. Y, tercero, cumplir con las otras medidas aplicables al teletrabajo, tales como las capacitaciones, la identificación de los riesgos en seguridad y salud en el trabajo, la desconexión digital, los mecanismos de control, entre otros que indica la nueva normativa del teletrabajo.

Adicionalmente, como se trata de una forma de trabajo con varios aspectos y con una nueva regulación, sugieren contar con una política de teletrabajo. Indican que esta servirá como un documento de gestión interna, que permitirá tener disposiciones acordes con el nuevo marco normativo, verificar que toda la organización se alinee a la misma, y dar respuesta clara y uniforme a los distintos casos o situaciones que se presenten.

Regresando a las medidas aplicables al teletrabajo, los abogados laboralistas de Miranda & Amado, recuerdan las principales obligaciones legales que deben tener en cuenta los empleadores al implementar las normas del teletrabajo como:

1. La necesidad de acordar por escrito las condiciones del teletrabajo, tales como el lugar donde este se llevará a cabo; si será total o parcial, o se llevará a cabo en forma temporal o permanente, así como la forma de distribución de los días de teletrabajo; los mecanismos de supervisión de labores; la fiscalización del tiempo de trabajo o no y la desconexión digital aplicable; entre otros.
2. Establecer los equipos, los gastos de internet y de electricidad y otros medios necesarios para el teletrabajo. Se debe definir quién los proporcionará. En caso sea los propios trabajadores desde su domicilio, si la empresa está inscrita en el Remype debe existir acuerdo para compensarlos total o parcialmente; pero, para el resto de las empresas debe existir acuerdo expreso si es que no serán compensados. Si se pacta la compensación, recuerdan tomar en cuenta los valores referenciales incluidos en el Reglamento. Los especialistas precisan que, de no existir dicho acuerdo de no compensación, se entenderá que las empresas no inscritas en el Remype deben asumirlos o compensarlos.
3. Debe existir un análisis de los riesgos existentes en seguridad y salud en el trabajo, para lo cual el teletrabajador facilita el acceso al lugar de trabajo para que el empleador pueda realizar directamente la evaluación. Alternativamente, puede acordarse que el trabajador realice una autoevaluación con el formato que está comprendido en uno de los anexos del Reglamento, siempre que haya sido previamente capacitado por la empresa. Adicionalmente, se deben brindar las recomendaciones de seguridad y salud en el teletrabajo y contar con un canal de comunicación que permita informar sobre accidentes en el teletrabajo.
4. Brindar las capacitaciones requeridas para garantizar que los teletrabajadores conozcan el uso de los aplicativos y sistemas digitales de la empresa y los lineamientos de la empresa en seguridad de la información. De igual manera, también se debe capacitar en temas de prevención y sanción del hostigamiento sexual en el teletrabajo; protección de datos personales; y, en seguridad y salud en el teletrabajo.

Por otro lado, Carlos Cadillo y Carol Villalobos señalan que, si el empleador requiere optar por el teletrabajo, deberá informar a los trabajadores hasta el 27 de abril, ya que desde el 28 de abril regirá el nuevo marco normativo del teletrabajo. Esto aplica para el personal que ha estado en trabajo remoto, total o híbrido, o que se haya encontrado laborando de forma presencial. Además, por regla general, debe existir el acuerdo de aceptación para aplicar el teletrabajo. El empleador podría decidirlo en ejercicio de su poder de dirección, siempre que sea justificado o ante los supuestos especiales que menciona el nuevo marco normativo; pero, sin perder de vista que, en este supuesto, también se deberán cubrir el resto de los aspectos que los especialistas comentan.

Ahora bien, existe un grupo de trabajadores que estuvieron en trabajo remoto, pero que podrían regresar al trabajo presencial. Si bien la normativa no indica cómo manejar estos casos, los expertos en temas laborales recomiendan dos medidas. Por un lado, comunicar con tiempo y de forma adecuada, considerando que el cambio puede generarles algún impacto y, de esta forma, se mitigará cualquier conflicto. Y, por otro lado, justificar la decisión, en la medida que los trabajadores podrían manifestar su desacuerdo o solicitar que se les aplique el teletrabajo. Del mismo modo, podrían presentarse casos de trabajadores que quieran empezar o regresar al teletrabajo y solicitarlo al empleador.

En estos supuestos, Cadillo recuerda que, “de darse estas solicitudes, el empleador deberá analizar si es posible y viable; y, responder en el plazo de 10 días hábiles como máximo. La respuesta puede aprobar o rechazar, siendo necesario justificar la decisión. De no dar respuesta en dicho plazo, se considerará como una respuesta afirmativa”.