Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Hace unos días, el ministro de trabajo Fernando Varela anunció que actualmente el nivel de informalidad laboral asciende a 76.8 %. Esta cifra nos revela que esta problemática – que se encuentra vigente hace muchos años en nuestro país – no ha sido combatida activamente por nuestras autoridades. Estamos (mal) acostumbrados a que se emitan normas que generen mayores derechos a los trabajadores, lo cual, si bien puede ser visto como algo positivo, lo que genera realmente es que se eleven los costos laborales de contratación, ocasionando que los empleadores opten por contratar trabajadores en la informalidad.

Sumado a lo anterior no debemos dejar de recordar que la generación de mayores derechos laborales tiene carácter irreversible, salvo reformas laborales importantes derivadas de crisis económicas muy agudas. Por lo tanto, derecho laboral generado y ganado por los trabajadores en nuestra legislación laboral es muy difícil que tenga marcha atrás.

Normalmente no suelo escribir dos veces sobre un mismo tema, sin embargo, considero que es importante recordar que el 12 de julio de este año se publicó la Ley del Joven Empresario. A través de esta norma, se establecen beneficios tributarios para aquellos empleadores que contraten, entre los años 2024 y 2025, a jóvenes entre 18 y 29 años. En esencia, los empleadores podrán deducir de sus impuestos un adicional equivalente al 50 % de la remuneración básica que se pague al nuevo trabajador, siempre que se contraten a jóvenes que estén fuera de planilla por periodos superiores a 12 meses y su remuneración básica no supere los S/ 1,700. Asimismo, el empleador deberá acreditar que ha incrementado el número de trabajadores en su planilla a una fecha que el reglamento determine y el contrato debe tener una vigencia de por lo menos un mes. Adicionalmente a ello, el reglamento deberá precisar si cuando se refiere a que los trabajadores no se encuentren en planilla en los últimos 12 meses, sólo está buscando solucionar el problema del desempleo o también de la informalidad, pues podría ser que un trabajador sí se encuentre laborando en la empresa, pero fuera de planilla.  Sumado a ello, el reglamento deberá precisar si los S/ 1700 corresponden a la remuneración básica independientemente de los variables que pudiera percibir, por ejemplo, en el caso de un vendedor comisionista.

Lo que no entendemos es la exigencia que el trabajador sea inscrito en el T-Registro en el día del inicio de la prestación de sus servicios, conforme a lo establecido por la legislación laboral peruana. No identificamos cuál es la finalidad.

Esto nos demuestra que nuestras autoridades pueden generar incentivos para la contratación formal de trabajadores, permitiendo que – con suerte – el porcentaje de informalidad pueda decrecer en los próximos años. Cabe resaltar que, a la fecha no se ha publicado el reglamento de la norma antes acotada, siendo crucial que se elabore y publique a la brevedad, para que con ello los empleadores puedan organizarse y planificar la contratación formal de jóvenes en la línea de lo fijado por la ley. Esperamos que el Ministerio de Trabajo no deje pasar la oportunidad de emitir normas reglamentarias que busquen el objetivo principal que es la contratación formal de jóvenes y que no se detenga en qué tipo de empresas serían las beneficiadas. Eso no ayudaría. Sin perjuicio de ello, es una buena oportunidad para que los empleadores vayan considerando estos incentivos y puedan ir planificando la contratación de jóvenes para los años 2024 y 2025.

Es importante rescatar que, esta norma ha sido publicada luego de una larga batalla en contra de las críticas formuladas en contra de este tipo de incentivos, tomando en cuenta antecedentes como la llamada “Ley Pulpin” que sólo tuvo una vigencia de 41 días. En ese sentido, este tipo de normas que buscan generar la contratación formal de trabajadores no debe limitarse a su simple publicación, sino que, además, debe ser fomentada enérgicamente no sólo por nuestras autoridades, pero también por las empresas privadas.

Este debe ser el inicio de un cambio en nuestra política nacional respecto a la creación de normas laborales, la cual debe implementarse con nuevas propuestas legislativas que impulsen a los empleadores a salir de la informalidad. Esperemos que este esfuerzo no quede en el olvido y podamos prosperar en cuanto a esta problemática.

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Te presentamos la edición N° 26 de la Revista “Enfoque RH+” de APERHU. 

Entrevistamos a Vanessa Ratto, gerente de Desarrollo Humano, Marketing y Sostenibilidad en Pacífico Seguros, quien nos habló sobre la Inteligencia artificial: El nuevo socio estratégico de Recursos Humanos.

Además, contamos con artículos de destacados profesionales de recursos humanos y especialistas del área laboral. Ingresa de manera gratuita https://bit.ly/REVISTA26

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

A propósito de las fiestas patrias a celebrarse en algunos días, quería comentarles un aspecto del derecho al descanso vacacional que muchas veces parece estar claro, pero que lamentablemente no es así.  El “famoso” artículo 14 del Decreto Legislativo 713, Ley que regula los descansos remunerados en el Perú, establece literalmente lo siguiente: “La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz”. (el subrayado es nuestro). Lo de “famoso” lo decimos porque debe ser uno de los pocos derechos que le quedan al empleador dentro de su facultad de dirección.

Avalados por lo establecido por dicho artículo, en el sentido de decidir cuándo el trabajador debe hacer uso de su descanso vacacional, las entidades empleadoras deciden no sólo la oportunidad sino también los días y, por lo tanto, determinan que el trabajador salga, por ejemplo, los días 26 y 27 de julio de vacaciones. Lo cual, desde un punto de vista legal, es incorrecto.

Sobre la base de un análisis integral de los artículos de la norma que regulan el descanso vacacional, somos de la opinión que cuando la norma hace mención de que “a falta de acuerdo decidirá el empleador” se está refiriendo a la posibilidad que tiene el empleador de que el trabajador haga uso efectivo del total de sus días de vacaciones que le corresponden por dicho periodo, sean estos de 30 (periodo completo) o por los días que le falten gozar.  Siendo ello así, considerar que el empleador puede fraccionar, acumular o adelantar los periodos vacacionales que le corresponden al trabajador sería desconocer las exigencias legales que se dan en cada caso.

Aprovechamos en recordarles lo siguiente:

1. Por acuerdo escrito entre las partes, pueden adelantarse días de descanso a cuenta del período vacacional que se genere a futuro.
2. A solicitud escrita del trabajador, el disfrute del período vacacional puede ser fraccionado de la siguiente manera: i) quince días calendario, los cuales pueden gozarse en periodos de siete y ocho días ininterrumpidos; y, ii) el resto del período vacacional puede gozarse de forma fraccionada en periodos inclusive inferiores a siete días calendario y como mínimos de un día calendario.
3. El trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales.
4. El descanso vacacional puede reducirse de treinta a quince días calendario con la respectiva compensación de quince días de remuneración. El acuerdo de reducción es por escrito.

Por lo antes revisado, queda claro que la única alternativa en la cual se podría aplicar la facultad directriz – y de forma unilateral – es la de goce ininterrumpido, pues en los demás supuestos se requiere del acuerdo de las partes o de la solicitud expresa del trabajador.

La posición planteada por el legislador tiene como finalidad que la no generación de las indemnizaciones por falta de goce vacacional se encuentre en las manos del empleador, quien tiene todo el derecho de hacer que el trabajador salga de vacaciones a pesar de su negativa, siempre que sean por periodos ininterrumpidos como lo hemos señalado a lo largo del presente artículo.

Por lo tanto, les dejamos como tarea que revisen cómo están trabajando los otorgamientos de vacaciones en sus empresas a fin de no generarse contingencias. 

Fernando Rodríguez y Luis Santa Cruz, consejeros del área laboral de Miranda & Amado, recuerdan que hoy existe mayor impredecibilidad sobre el momento en el que puede convocarse a una huelga, siendo suficiente la toma de la decisión por parte del sindicato y cumpliendo algunas formalidades.

Múltiples cuestionamientos se han generado entre las empresas a raíz de la modificación del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo -realizada durante el segundo semestre del 2022, mediante el Decreto Supremo N° 014-2022-TR (DS)– especialmente respecto a los puntos sobre extensión de beneficios a los no afiliados y los servicios mínimos a prestar en caso de una huelga.

Pero ¿cuáles son los reales alcances de esta medida de fuerza y su impacto? Fernando Rodríguez y Luis Santa Cruz, consejeros del área laboral de Miranda & Amado, mencionan y explican algunos aspectos principales:

• La procedencia de las huelgas. Antes el sindicato podía iniciar una huelga en dos momentos: ante la ruptura del trato directo durante una negociación colectiva y ante un incumplimiento del empleador de una resolución judicial firme. Hoy, con la nueva normativa, no existen supuestos predefinidos para convocar una huelga, bastando la toma de la decisión del sindicato y el cumplimiento de algunas formalidades. Así, la visibilidad de las empresas sobre cuándo puede ocurrir una huelga es más difusa.

En este contexto, es importante tener mecanismos adecuados para escalar los reclamos o quejas del personal, y brindar atención a sus necesidades.

• Nuevos tipos de sindicato. Actualmente, existe una amplia libertad de organización. Es así que la última modificación establece una serie de nuevos tipos de sindicatos y hasta se menciona cómo estos pueden organizarse. Este es el caso del sindicato del grupo de empresas, de los sindicatos de cadena productiva; por redes de subcontratación; y cualquier otro que los trabajadores estimen conveniente.

• Servicios mínimos. Anteriormente, ante el desacuerdo respecto de los servicios mínimos que deben ser ocupados en caso de una huelga, debía seguirse lo establecido en el informe técnico presentado por el empleador al sindicato. Con los cambios y ante la falta de acuerdo o de divergencia resuelta en el caso de servicios indispensables, la Autoridad Administrativa de Trabajo aplica el principio de buena fe y razonabilidad, tomando únicamente como referencia la declaración del empleador.

Finalmente, Fernando Rodríguez y Luis Santa Cruz, agregan que, de acuerdo con recientes criterios del Tribunal de Fiscalización Laboral, el reemplazo de trabajadores huelguistas ocurrido a partir de la declaratoria de ilegalidad de una huelga no constituye una conducta pasible de sanción; por lo que es importante prestar atención a los actos realizados por el sindicato durante las medidas de fuerza.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

En el marco de la modalidad de teletrabajo implementado en mi empresa, el señor Julio Cordero ha decidido quedarse en las playas de Máncora para, desde dicho destino turístico, continuar brindando sus servicios en calidad de contador general; es decir, abre su computadora portátil desde la terraza del hotel, mirando el mar y yendo a refrescarse a la piscina en cada pausa activa, además de degustar el bufete que tiene incluido en el resort que disfrutó durante sus vacaciones de la semana pasada. A partir de los hechos narrados, el lector – válidamente – podría preguntarse si el señor Cordero está de vacaciones o está trabajando. La respuesta es que el trabajador está haciendo “workation”.

Según el portal personio.es, “el workation es una modalidad laboral en la cual los trabajadores tienen la posibilidad de trabajar en lugares que suelen ser destinos vacacionales. El término se compone de dos palabras en inglés: work (trabajo) y vacation (vacaciones)”. Es decir, es una forma de realizar trabajo a distancia en la cual el trabajador combina las responsabilidades del trabajo dependiente (o independiente) con los beneficios propios de las vacaciones en los lugares con atractivos turísticos que, en el ejemplo inicial, son las playas y las comodidades de un hotel, pero que también pueden ser los paseos por el coliseo romano o la acrópolis en Grecia, o un partido de la champions league; en una especie de combinación del deber y la diversión, o en la búsqueda de superar lentamente la depresión postvacacional.

Queda claro que la modalidad de prestación de servicios a distancia, dentro de la que se encuentra el tan famoso teletrabajo, ha generado una serie de nuevas situaciones que nuestra legislación laboral no las tiene mapeadas o que le quitan peso a lo señalado por las normas legales.  En ese sentido, por ejemplo, la facultad directriz de toda entidad empleadora – recogida en el artículo 9 del TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral – a través de la cual era la entidad empleadora la que determinaba el lugar de prestación de los servicios del trabajador contratado, cede paso a que el mismo sea determinado ahora por el propio trabajador, de acuerdo con sus necesidades y conveniencias; a tal extremo que puede extender su periodo vacacional para combinarlo con su periodo laboral.

El portal personio.es identifica otra modalidad del workation un tanto más procurada o incentivada por el propio empleador, denominada “viajar al extranjero” que consiste en que “Algunas empresas crean “campamentos de workation”, esto es, espacios en destinos vacacionales adaptados al trabajo, y les ofrecen a los empleados la posibilidad de trabajar y viajar al mismo tiempo. Así, se agrupa a un equipo de trabajo que desee realizar el workation y se organiza el campamento de acuerdo a sus necesidades laborales”.  Especifica el referido portal que “Los destinos cuentan con hoteles u oficinas en los cuales los empleados pueden realizar sus actividades con normalidad durante el horario de trabajo, y luego disfrutar del resto del día de vacaciones. Algunas empresas incluso han abierto oficinas de manera fija en lugares turísticos a las que pueden acceder sus trabajadores a través de la modalidad workation.”

No podemos hablar de la figura del workation sin hacer referencia a la novedosa visa nómada digital, una especie de visa de turista (por la practicidad de su obtención) de mayor extensión temporal  que permite a la persona – trabajador dependiente de una empresa extranjera o un independiente-  laborar en un país distinto al de su residencia habitual, a través de la modalidad del trabajo remoto por el uso de las tecnologías de la comunicación y siempre que demuestre solvencia económica y no genere ingresos provenientes del país en que decide aplicar.  Ya nos contarán los especialistas en derecho tributario cómo aplicaría el pago de impuesto con esta modalidad de trabajo y con la visa nómada digital.

De acuerdo con la información recogida esta visa es aplicable en países como España, Colombia, Brasil, México, Aruba, Italia, Panamá y Costa Rica; entre muchos otros.

Bueno, me voy a hacer las maletas sin olvidar mi laptop.

Julio Villalobos y Lineth Humala, asociados de Miranda & Amado, comentan sobre los efectos de la normativa actual y las medidas que el gestor procesal debe adoptar ante este nuevo escenario.

El 30 de abril de 2021, entró en vigor la Ley 31699, Ley que busca optimizar el recurso de casación laboral y que establece nuevas reglas para que las controversias laborales puedan discutirse a nivel de la Corte Suprema.

Teniendo en consideración lo anterior, a partir de dicha fecha los procesos laborales que no tengan sentencia y/o que solo cuenten con sentencia de primera instancia se regirán por la ley 31699, en caso los litigantes deseen presentar un recurso de casación.

¿Qué implica la adecuación y/o la aplicación de estas nuevas reglas? Que el recurso de casación solo podrá interponerse contra la sentencia de segunda instancia que ordene pagar una suma de dinero superior a las 500 URP (S/ 247,500.00) y siempre que dicha sentencia no se trate de un pronunciamiento que confirme la de primera instancia explica Lineth Humala, asociada del Área Laboral en Miranda & Amado.

Por tal motivo, la especialista Humala dice que es importante identificar los procesos que tengan pretensiones con una cuantía determinada, pues en estos únicamente se podrá recurrir al recurso de casación cuando las sentencias de segunda instancia resuelvan otorgar sumas superiores a los S/ 247,500.00.

Por otro lado, tener a las salas laborales como filtro para evaluar la admisibilidad del recurso de casación -responsabilidad que antes recaía sobre la propia Corte Suprema- y que se haya establecido la aplicación de multas ante la interposición de recursos de casación que no cumplan con los requisitos y/o que no sean subsanados oportunamente, tendrá un impacto en la duración de los procesos, pues el filtro no solo los hará más céleres, sino que habrá un desincentivo para la presentación de recursos de casación que no cumplan con los requisitos que se han establecido. Entonces, ese periodo inicial desde que se interponía el recurso de casación hasta que la Corte Suprema evaluaba y resolvía la procedencia del recurso, que podía durar aproximadamente 2 años, podría reducirse a meses, refiere Humala.

“Con la regulación anterior, lo que ocurría era que la parte interesada interponía el recurso de casación, pese a que no cumplía con la cuantía y ni se configuraban las causales. Entonces el proceso continuaba en trámite ya que, por la excesiva carga, el recurso recién era revisado por la Corte Suprema en dos años, teniendo ese tiempo para tramitar la interrupción de la ejecución de la sentencia y no hacer ningún pago por lo menos hasta que la Corte se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso. Ello ya no se podrá hacer, pues ahora la sala laboral va a evaluar la admisibilidad en un plazo muy corto y además si advierte una conducta maliciosa de alguna de las partes podría multarla”, dice Lineth Humala.

Asimismo, sostiene que se debe tener en cuenta la importancia de asistir a todas las diligencias que se programen ante la Corte Suprema, ya que una inasistencia injustificada a la audiencia de vista de la causa generaría la improcedencia del recurso.

Medidas del gestor procesal

Por su parte, Julio Villalobos, asociado de Miranda & Amado, precisa que el gestor procesal tiene que estar involucrado en las decisiones de las áreas de gestión humana, con la finalidad de tomar decisiones más acertadas, como por ejemplo en la contratación o la extinción de la relación laboral, porque tienen conocimiento de cómo se pronuncian los órganos de justicia.

También, resalta que, es sumamente trascendental que el gestor procesal tenga habilidades para la negociación, pues a veces será necesario llegar a acuerdos antes de la emisión de una sentencia, bajo el escenario que propone la Ley 31699.

En general, se debe repotenciar la defensa judicial, pues es importante la preparación de los escritos y el manejo de las audiencias. “Tenemos en primera instancia la audiencia de juzgamiento, que tiene una estructura definida y que los abogados que participan de esa audiencia deberían manejar (…), por ello el abogado debe estar especializado en el tema, además contar con experiencia y capacitación en pronunciamientos de primera y segunda instancia, así como en la Corte Suprema”, agrega.

En esa línea, Villalobos sostiene que, en la preparación del recurso se debe tener claridad sobre las causales, por ejemplo, si se considera que hubo una interpretación errónea en la sentencia de primera instancia, se debe comunicar al juez la correcta interpretación de esa norma, y si hay una aplicación indebida, se le debe decir al magistrado la razón por la que no debió aplicarse.

“Es importante verificar el estado de los procesos para no tener una participación reactiva y más bien planificar las medidas que se van a adoptar, como la estrategia de negociación, que permite manejar las conciliaciones y las negociaciones con personas que se encuentren capacitadas para ello; reforzar los procedimientos internos, como ceses y contrataciones; y un buen manejo de pronunciamientos, ya que se debe tratar de facilitar herramientas a las autoridades en primera y segunda instancia”, puntualiza.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Para absolver una consulta a un cliente, hace unos días tuve la ocasión de volver a revisar un informe del Ministerio de Trabajo sobre la asignación familiar y la remuneración vacacional. El escueto informe N° 78-2017-MTPE/2/14.1 concluye que “el pago de la remuneración vacacional no excluye el pago de la asignación familiar correspondiente al mes del descanso, aunque el monto de la asignación familiar forme parte de la base de cálculo de la remuneración vacacional.”

En términos prácticos, lo que el informe en mención quiere decir es lo siguiente: si un trabajador tiene una remuneración mensual de S/ 1500 más el beneficio de la asignación familiar ascendente hoy a S/ 102.50, percibe mensualmente la suma de S/ 1602.50.  Si este trabajador saliese de vacaciones durante el mes de agosto del presente año, el empleador no sólo debería pagar los S/ 1602.50 (remuneración mensual más la asignación familiar) sino, además, S/102.50. El monto por pagar durante el mes de vacaciones (30 días) sería de S/ 1705. Es decir, de forma más sencilla, cuando el trabajador sale de vacaciones se debe pagar doble por concepto de asignación familiar.

La situación planteada se complica un tanto si el trabajador no sale los 30 días de vacaciones, sino que sólo utiliza 15 días. En este caso, la remuneración por los días laborados, el empleador le deberá pagar al trabajador la suma de S/. 750.00 más la asignación familiar por el monto completo (pues no se paga proporcionalmente) y, como remuneración vacacional, los S/ 750 restantes y seguramente la mitad del monto de la asignación familiar (salvo que alguien considere que debe ser nuevamente el monto completo). En total, por ese mes, pagaría la suma de S/ 1653.75. Tener en cuenta que este mismo sistema de pago se repetiría en el mes que el trabajador salga los otros 15 días de vacaciones o por otros periodos fraccionados.

Una vez más, un informe del Ministerio de Trabajo no toma en cuenta los efectos sobrecostos que se originan por una interpretación bastante escueta y sin mayor análisis. Se limita a señalar que los beneficios – la asignación familiar y las vacaciones – se encuentran regulados en normas diferentes, cada uno con sus propios requisitos y que, por lo tanto, uno no excluye al otro. Sin analizar la verdadera naturaleza jurídica de los beneficios y que no cabría pagarse dos veces un beneficio que tiene una única finalidad y propósito definido como es la asignación familiar.

Pero no toda la culpa la tiene la Autoridad de Trabajo. Pues con fecha 6 de diciembre de 1989, se publicó la Ley 25129 que estableció que los trabajadores de la actividad privada que tengan hijos menores de edad o hijos mayores de edad que se encuentren cursando estudios superiores tienen derecho al pago de una Asignación Familiar equivalente al 10 % del Ingreso Mínimo Legal siempre y cuando sus remuneraciones no se regulen por convenio colectivo.  Es por todos conocido, que este último criterio, de que las remuneraciones no se regulen por convenio colectivo, ha sido relativizado por el Poder Judicial, otorgándole la asignación familiar a los trabajadores sindicalizados en virtud del principio de no discriminación salarial, a pesar de que la norma es muy clara. Un ejemplo más de que los sobrecostos laborales muchas veces no se generan por ley, sino por la actuación de nuestras entidades administrativas y judiciales.

De acuerdo con lo señalado por la ley de su creación, la naturaleza jurídica de este beneficio es que constituye un ingreso con carácter no remunerativo. En efecto, conforme lo establece el propio artículo 2 de la Ley 25129 “Tienen derecho a percibir esta asignación los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad.” Por consiguiente, teniendo en cuenta que el beneficio no se encuentra vinculado o supeditado a la prestación efectiva de los servicios por parte del trabajador beneficiado, sino a una característica o condición personal que es que cuente con responsabilidades de hijos menores de edad y mayores de edad en ciertas circunstancias, no tiene carácter remunerativo conforme a la definición establecida por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.  En otras palabras, la asignación familiar no se paga por laborar, sino por tener carga familiar. Es por esta razón, y bajo esta argumentación, es que algunos jueces de trabajo y la Autoridad Administrativa de Trabajo en muchas ocasiones ha señalado que la asignación familiar se paga de manera íntegra y no fraccionada. Criterio casi unánime, salvo – y para seguir con las contradicciones – para el régimen de trabajadores agrarios donde sí se puede pagar de forma proporcional.

Sin embargo, de una manera contraria a la naturaleza jurídica antes explicada, el Reglamento de la Ley 25129, aprobado por el Decreto Supremo 35-90-TR, establece que la asignación familiar tiene el carácter y naturaleza remunerativa.  Esta posición, contraria y opuesta a la anterior, también es utilizada por el Poder Judicial y la Autoridad Administrativa de Trabajo para determinar la existencia de mayores costes laborales e inclusión de la asignación familiar en los beneficios laborales. Es decir, se utilizan distintas interpretaciones para fundamentar la posición que se quiera sustentar. De locos.

La consecuencia de lo antes planteado es que se presenten las contradicciones y las incongruencias planteadas en el presente artículo y que se expresan en situaciones como el doble pago que se realiza en los meses de julio y diciembre cuando se pagan las gratificaciones legales, donde se deposita dos veces la asignación familiar. Asimismo, cuando se pretende incluir a la asignación dentro de la base de cálculo de beneficios vinculados con las horas de trabajo efectivo, como las horas extras o descansos remunerados. Problemas que seguramente ustedes, los que me leen, los han pasado.

Regresando al tema de las vacaciones, la interpretación adoptada por el Ministerio de Trabajo, en el informe bajo mención, incumple con lo que establece la propia ley que regula los descansos remunerados en cuanto a que la remuneración vacacional “es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando”, cuando finalmente se paga más de lo que el trabajador hubiera percibido de no encontrarse de vacaciones.  Situación que no es advertida en el informe. Quizás para el tema de gratificaciones legales, el pago doble de la asignación familiar tuviera lógica pues se pagan dos ingresos en un solo mes, pero en las vacaciones el ingreso de dicho mes es uno solo.

Somos de la opinión de que la asignación familiar sea considerada como ingreso con carácter remunerativo, a través de lo establecido en el reglamento, constituye un exceso de lo regulado por la ley. En otras palabras, al considerarlo como un beneficio de carácter remunerativo se estaría excediendo lo regulado en la Ley que lo define como un ingreso no vinculado a la prestación de los servicios, lo que constituiría una afectación a la jerarquía normativa regulada en nuestra Constitución. Otra salida sería que el propio Ministerio de Trabajo, a través de un nuevo Decreto Supremo, modifique la determinación del carácter remunerativo y lo califique correctamente como no remunerativo; o que simplemente derogue el artículo que la considera remuneración. Pero no soy tan optimista.

Lamentablemente estos temas importan poco, dejando que las interpretaciones de las autoridades del momento sean las que dirán algo al respecto.

Carlos Cadillo y Carol Villalobos, socio y asociada de Miranda & Amado, recomiendan contar con un plan de acción para la adopción del teletrabajo, que incluye la evaluación de los puestos que pueden teletrabajar, la suscripción de acuerdos exigidos por la normativa y el cumplimiento del resto de los aspectos que permitan la implementación de dicha modalidad.

Queda poco para que venza el plazo que tienen las empresas para adecuarse a las nuevas disposiciones dadas por la Ley del Teletrabajo (Ley N° 31572) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 002-2023-TR). En este proceso, es importante que el empleador cuente con un plan de acción adecuado para la implementación y la ejecución de esta modalidad laboral; pues, así se evitarán reclamos o conflictos laborales, demandas judiciales o fiscalizaciones laborales de parte de la SUNAFIL.

En línea con ello, Carlos Cadillo y Carol Villalobos, socio y asociada de Miranda & Amado, recomiendan iniciar con la evaluación de los puestos que pueden desempeñar funciones en teletrabajo, actualizando sus perfiles y demás documentos internos cuando así resulta necesario. Luego, celebrar los acuerdos de aceptación del teletrabajo, dado que la regla general es que el teletrabajo es voluntario. Y, tercero, cumplir con las otras medidas aplicables al teletrabajo, tales como las capacitaciones, la identificación de los riesgos en seguridad y salud en el trabajo, la desconexión digital, los mecanismos de control, entre otros que indica la nueva normativa del teletrabajo.

Adicionalmente, como se trata de una forma de trabajo con varios aspectos y con una nueva regulación, sugieren contar con una política de teletrabajo. Indican que esta servirá como un documento de gestión interna, que permitirá tener disposiciones acordes con el nuevo marco normativo, verificar que toda la organización se alinee a la misma, y dar respuesta clara y uniforme a los distintos casos o situaciones que se presenten.

Regresando a las medidas aplicables al teletrabajo, los abogados laboralistas de Miranda & Amado, recuerdan las principales obligaciones legales que deben tener en cuenta los empleadores al implementar las normas del teletrabajo como:

1. La necesidad de acordar por escrito las condiciones del teletrabajo, tales como el lugar donde este se llevará a cabo; si será total o parcial, o se llevará a cabo en forma temporal o permanente, así como la forma de distribución de los días de teletrabajo; los mecanismos de supervisión de labores; la fiscalización del tiempo de trabajo o no y la desconexión digital aplicable; entre otros.
2. Establecer los equipos, los gastos de internet y de electricidad y otros medios necesarios para el teletrabajo. Se debe definir quién los proporcionará. En caso sea los propios trabajadores desde su domicilio, si la empresa está inscrita en el Remype debe existir acuerdo para compensarlos total o parcialmente; pero, para el resto de las empresas debe existir acuerdo expreso si es que no serán compensados. Si se pacta la compensación, recuerdan tomar en cuenta los valores referenciales incluidos en el Reglamento. Los especialistas precisan que, de no existir dicho acuerdo de no compensación, se entenderá que las empresas no inscritas en el Remype deben asumirlos o compensarlos.
3. Debe existir un análisis de los riesgos existentes en seguridad y salud en el trabajo, para lo cual el teletrabajador facilita el acceso al lugar de trabajo para que el empleador pueda realizar directamente la evaluación. Alternativamente, puede acordarse que el trabajador realice una autoevaluación con el formato que está comprendido en uno de los anexos del Reglamento, siempre que haya sido previamente capacitado por la empresa. Adicionalmente, se deben brindar las recomendaciones de seguridad y salud en el teletrabajo y contar con un canal de comunicación que permita informar sobre accidentes en el teletrabajo.
4. Brindar las capacitaciones requeridas para garantizar que los teletrabajadores conozcan el uso de los aplicativos y sistemas digitales de la empresa y los lineamientos de la empresa en seguridad de la información. De igual manera, también se debe capacitar en temas de prevención y sanción del hostigamiento sexual en el teletrabajo; protección de datos personales; y, en seguridad y salud en el teletrabajo.

Por otro lado, Carlos Cadillo y Carol Villalobos señalan que, si el empleador requiere optar por el teletrabajo, deberá informar a los trabajadores hasta el 27 de abril, ya que desde el 28 de abril regirá el nuevo marco normativo del teletrabajo. Esto aplica para el personal que ha estado en trabajo remoto, total o híbrido, o que se haya encontrado laborando de forma presencial. Además, por regla general, debe existir el acuerdo de aceptación para aplicar el teletrabajo. El empleador podría decidirlo en ejercicio de su poder de dirección, siempre que sea justificado o ante los supuestos especiales que menciona el nuevo marco normativo; pero, sin perder de vista que, en este supuesto, también se deberán cubrir el resto de los aspectos que los especialistas comentan.

Ahora bien, existe un grupo de trabajadores que estuvieron en trabajo remoto, pero que podrían regresar al trabajo presencial. Si bien la normativa no indica cómo manejar estos casos, los expertos en temas laborales recomiendan dos medidas. Por un lado, comunicar con tiempo y de forma adecuada, considerando que el cambio puede generarles algún impacto y, de esta forma, se mitigará cualquier conflicto. Y, por otro lado, justificar la decisión, en la medida que los trabajadores podrían manifestar su desacuerdo o solicitar que se les aplique el teletrabajo. Del mismo modo, podrían presentarse casos de trabajadores que quieran empezar o regresar al teletrabajo y solicitarlo al empleador.

En estos supuestos, Cadillo recuerda que, “de darse estas solicitudes, el empleador deberá analizar si es posible y viable; y, responder en el plazo de 10 días hábiles como máximo. La respuesta puede aprobar o rechazar, siendo necesario justificar la decisión. De no dar respuesta en dicho plazo, se considerará como una respuesta afirmativa”.

El empleador desde el sector privado evaluará el ‘costo-beneficio’ entre adecuarse a esta nueva norma o regresar a la presencialidad, asegura Carlos Cadillo, socio en Miranda & Amado.

La nueva Ley de Teletrabajo -aprobada por insistencia en el Pleno del Congreso y sustentada en los proyectos de ley 1046 y 1292- fue promulgada, dejando así sin efecto la actual normativa (Ley N° 30036) que regula el teletrabajo desde el 2013.

Carlos Cadillo, socio en Miranda & Amado, detalla que este dispositivo legal entrará en vigencia desde mañana; pero, respecto del personal que en ese momento se encuentre en teletrabajo o trabajo remoto, será posible que las empresas se adecúen dentro de un plazo de 60 días calendario para su adecuación después de la publicación del reglamento que se emita.

Pero ¿qué deben tener en cuenta las empresas ante este nuevo escenario? El especialista recomienda que, como punto de partida, los empleadores evalúen su organización, los objetivos, el perfil de los trabajadores y la estructura de costos, a fin de definir la modalidad de trabajo (presencial, remota o mixta) más adecuada y eficiente para su operación. En otras palabras, mientras el teletrabajo haga viable la productividad y el negocio, puede ser una modalidad a considerar y, a su vez, permitirá otorgar al personal esquemas de trabajo flexibles o prácticas para conciliar el trabajo y la vida personal y familiar.

De otro lado, las empresas (excepto las mypes) proporcionen equipos y el servicio de internet; aunque permite que el trabajador los proporcione con cargo a ser compensado, al igual que en el caso del gasto derivado del consumo de energía eléctrica. Sin embargo, la nueva ley permite que las partes puedan pactar que esta compensación no aplique, precisa Cadillo.

Por tanto, señala que será clave llegar a consensos entre ambas partes, ya que se mantendrá el carácter voluntario del teletrabajo, por lo que para su aplicación se exige el acuerdo entre el empleador y el trabajador. “Sin embargo, se admite que, de forma excepcional, el empleador lo aplique unilateralmente, por razones debidamente sustentadas, previa anticipación y garantizando la capacitación, las condiciones y las facilidades necesarias. También podrá aplicarlo unilateralmente en situaciones especiales (caso fortuito o fuerza mayor y ante el estado de emergencia) y fomentarlo a favor de determinadas poblaciones laborales, como las trabajadoras gestantes, las personas con discapacidad, entre otras”, detalla.

Cadillo comenta que, si bien el teletrabajo híbrido, mixto o parcial podría mantenerse en las empresas, es posible que en una evaluación de ‘costo-beneficio’ por parte de los empleadores del sector privado, la necesidad de contar con el consentimiento para aplicar el teletrabajo, así como la compensación o la negociación de los acuerdos sobre las condiciones de trabajo, terminen desventajas o puntos en contra para continuar con esta modalidad.

“Esta adecuación genera costos de transacción y/o económicos porque se requiere del acuerdo entre el empleador y el trabajador. Finalmente, el empleador evaluará el costo- beneficio entre adecuarse a la nueva ley o regresar al trabajo presencial. Para quienes utilizan la modalidad del trabajo remoto, por ejemplo, esta norma podría considerarse rígida y costosa”, asegura.

El lugar para el teletrabajo

Como se recuerda, en esta medida se establecen algunos cambios en la definición del teletrabajo, señalándose que es una modalidad de prestación de servicios sin presencia física en el centro de trabajo, a través de la utilización de las plataformas y tecnologías digitales, y que puede realizarse dentro o fuera del territorio nacional.

“El trabajador decidirá el lugar o los lugares donde habitualmente realizará el teletrabajo, pero deberá informarlo a su empleador. El teletrabajo podrá ser total o parcial, así como permanente o temporal”, indica Cadillo.

Además, en la nueva ley también se introduce el derecho a la desconexión digital, de forma similar a como existe actualmente en el trabajo remoto.

Diferencias con el trabajo remoto

Cabe recordar que, el trabajo remoto es una modalidad de prestación de servicios que fue creada en marzo de 2020, como una medida de respuesta o contención frente a la COVID-19, por ello tiene una regulación particular y una vigencia temporal (hasta el final del 2022). Es una modalidad más flexible que el teletrabajo y las condiciones de trabajo pueden ser proporcionadas por cualquiera de las partes. Puede existir compensación total o parcial de dichas condiciones, cuando las proporcione el trabajador, pero se requiere acuerdo con el empleador.