Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Para absolver una consulta a un cliente, hace unos días tuve la ocasión de volver a revisar un informe del Ministerio de Trabajo sobre la asignación familiar y la remuneración vacacional. El escueto informe N° 78-2017-MTPE/2/14.1 concluye que “el pago de la remuneración vacacional no excluye el pago de la asignación familiar correspondiente al mes del descanso, aunque el monto de la asignación familiar forme parte de la base de cálculo de la remuneración vacacional.”

En términos prácticos, lo que el informe en mención quiere decir es lo siguiente: si un trabajador tiene una remuneración mensual de S/ 1500 más el beneficio de la asignación familiar ascendente hoy a S/ 102.50, percibe mensualmente la suma de S/ 1602.50.  Si este trabajador saliese de vacaciones durante el mes de agosto del presente año, el empleador no sólo debería pagar los S/ 1602.50 (remuneración mensual más la asignación familiar) sino, además, S/102.50. El monto por pagar durante el mes de vacaciones (30 días) sería de S/ 1705. Es decir, de forma más sencilla, cuando el trabajador sale de vacaciones se debe pagar doble por concepto de asignación familiar.

La situación planteada se complica un tanto si el trabajador no sale los 30 días de vacaciones, sino que sólo utiliza 15 días. En este caso, la remuneración por los días laborados, el empleador le deberá pagar al trabajador la suma de S/. 750.00 más la asignación familiar por el monto completo (pues no se paga proporcionalmente) y, como remuneración vacacional, los S/ 750 restantes y seguramente la mitad del monto de la asignación familiar (salvo que alguien considere que debe ser nuevamente el monto completo). En total, por ese mes, pagaría la suma de S/ 1653.75. Tener en cuenta que este mismo sistema de pago se repetiría en el mes que el trabajador salga los otros 15 días de vacaciones o por otros periodos fraccionados.

Una vez más, un informe del Ministerio de Trabajo no toma en cuenta los efectos sobrecostos que se originan por una interpretación bastante escueta y sin mayor análisis. Se limita a señalar que los beneficios – la asignación familiar y las vacaciones – se encuentran regulados en normas diferentes, cada uno con sus propios requisitos y que, por lo tanto, uno no excluye al otro. Sin analizar la verdadera naturaleza jurídica de los beneficios y que no cabría pagarse dos veces un beneficio que tiene una única finalidad y propósito definido como es la asignación familiar.

Pero no toda la culpa la tiene la Autoridad de Trabajo. Pues con fecha 6 de diciembre de 1989, se publicó la Ley 25129 que estableció que los trabajadores de la actividad privada que tengan hijos menores de edad o hijos mayores de edad que se encuentren cursando estudios superiores tienen derecho al pago de una Asignación Familiar equivalente al 10 % del Ingreso Mínimo Legal siempre y cuando sus remuneraciones no se regulen por convenio colectivo.  Es por todos conocido, que este último criterio, de que las remuneraciones no se regulen por convenio colectivo, ha sido relativizado por el Poder Judicial, otorgándole la asignación familiar a los trabajadores sindicalizados en virtud del principio de no discriminación salarial, a pesar de que la norma es muy clara. Un ejemplo más de que los sobrecostos laborales muchas veces no se generan por ley, sino por la actuación de nuestras entidades administrativas y judiciales.

De acuerdo con lo señalado por la ley de su creación, la naturaleza jurídica de este beneficio es que constituye un ingreso con carácter no remunerativo. En efecto, conforme lo establece el propio artículo 2 de la Ley 25129 “Tienen derecho a percibir esta asignación los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad.” Por consiguiente, teniendo en cuenta que el beneficio no se encuentra vinculado o supeditado a la prestación efectiva de los servicios por parte del trabajador beneficiado, sino a una característica o condición personal que es que cuente con responsabilidades de hijos menores de edad y mayores de edad en ciertas circunstancias, no tiene carácter remunerativo conforme a la definición establecida por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.  En otras palabras, la asignación familiar no se paga por laborar, sino por tener carga familiar. Es por esta razón, y bajo esta argumentación, es que algunos jueces de trabajo y la Autoridad Administrativa de Trabajo en muchas ocasiones ha señalado que la asignación familiar se paga de manera íntegra y no fraccionada. Criterio casi unánime, salvo – y para seguir con las contradicciones – para el régimen de trabajadores agrarios donde sí se puede pagar de forma proporcional.

Sin embargo, de una manera contraria a la naturaleza jurídica antes explicada, el Reglamento de la Ley 25129, aprobado por el Decreto Supremo 35-90-TR, establece que la asignación familiar tiene el carácter y naturaleza remunerativa.  Esta posición, contraria y opuesta a la anterior, también es utilizada por el Poder Judicial y la Autoridad Administrativa de Trabajo para determinar la existencia de mayores costes laborales e inclusión de la asignación familiar en los beneficios laborales. Es decir, se utilizan distintas interpretaciones para fundamentar la posición que se quiera sustentar. De locos.

La consecuencia de lo antes planteado es que se presenten las contradicciones y las incongruencias planteadas en el presente artículo y que se expresan en situaciones como el doble pago que se realiza en los meses de julio y diciembre cuando se pagan las gratificaciones legales, donde se deposita dos veces la asignación familiar. Asimismo, cuando se pretende incluir a la asignación dentro de la base de cálculo de beneficios vinculados con las horas de trabajo efectivo, como las horas extras o descansos remunerados. Problemas que seguramente ustedes, los que me leen, los han pasado.

Regresando al tema de las vacaciones, la interpretación adoptada por el Ministerio de Trabajo, en el informe bajo mención, incumple con lo que establece la propia ley que regula los descansos remunerados en cuanto a que la remuneración vacacional “es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando”, cuando finalmente se paga más de lo que el trabajador hubiera percibido de no encontrarse de vacaciones.  Situación que no es advertida en el informe. Quizás para el tema de gratificaciones legales, el pago doble de la asignación familiar tuviera lógica pues se pagan dos ingresos en un solo mes, pero en las vacaciones el ingreso de dicho mes es uno solo.

Somos de la opinión de que la asignación familiar sea considerada como ingreso con carácter remunerativo, a través de lo establecido en el reglamento, constituye un exceso de lo regulado por la ley. En otras palabras, al considerarlo como un beneficio de carácter remunerativo se estaría excediendo lo regulado en la Ley que lo define como un ingreso no vinculado a la prestación de los servicios, lo que constituiría una afectación a la jerarquía normativa regulada en nuestra Constitución. Otra salida sería que el propio Ministerio de Trabajo, a través de un nuevo Decreto Supremo, modifique la determinación del carácter remunerativo y lo califique correctamente como no remunerativo; o que simplemente derogue el artículo que la considera remuneración. Pero no soy tan optimista.

Lamentablemente estos temas importan poco, dejando que las interpretaciones de las autoridades del momento sean las que dirán algo al respecto.

Carlos Cadillo y Carol Villalobos, socio y asociada de Miranda & Amado, recomiendan contar con un plan de acción para la adopción del teletrabajo, que incluye la evaluación de los puestos que pueden teletrabajar, la suscripción de acuerdos exigidos por la normativa y el cumplimiento del resto de los aspectos que permitan la implementación de dicha modalidad.

Queda poco para que venza el plazo que tienen las empresas para adecuarse a las nuevas disposiciones dadas por la Ley del Teletrabajo (Ley N° 31572) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 002-2023-TR). En este proceso, es importante que el empleador cuente con un plan de acción adecuado para la implementación y la ejecución de esta modalidad laboral; pues, así se evitarán reclamos o conflictos laborales, demandas judiciales o fiscalizaciones laborales de parte de la SUNAFIL.

En línea con ello, Carlos Cadillo y Carol Villalobos, socio y asociada de Miranda & Amado, recomiendan iniciar con la evaluación de los puestos que pueden desempeñar funciones en teletrabajo, actualizando sus perfiles y demás documentos internos cuando así resulta necesario. Luego, celebrar los acuerdos de aceptación del teletrabajo, dado que la regla general es que el teletrabajo es voluntario. Y, tercero, cumplir con las otras medidas aplicables al teletrabajo, tales como las capacitaciones, la identificación de los riesgos en seguridad y salud en el trabajo, la desconexión digital, los mecanismos de control, entre otros que indica la nueva normativa del teletrabajo.

Adicionalmente, como se trata de una forma de trabajo con varios aspectos y con una nueva regulación, sugieren contar con una política de teletrabajo. Indican que esta servirá como un documento de gestión interna, que permitirá tener disposiciones acordes con el nuevo marco normativo, verificar que toda la organización se alinee a la misma, y dar respuesta clara y uniforme a los distintos casos o situaciones que se presenten.

Regresando a las medidas aplicables al teletrabajo, los abogados laboralistas de Miranda & Amado, recuerdan las principales obligaciones legales que deben tener en cuenta los empleadores al implementar las normas del teletrabajo como:

1. La necesidad de acordar por escrito las condiciones del teletrabajo, tales como el lugar donde este se llevará a cabo; si será total o parcial, o se llevará a cabo en forma temporal o permanente, así como la forma de distribución de los días de teletrabajo; los mecanismos de supervisión de labores; la fiscalización del tiempo de trabajo o no y la desconexión digital aplicable; entre otros.
2. Establecer los equipos, los gastos de internet y de electricidad y otros medios necesarios para el teletrabajo. Se debe definir quién los proporcionará. En caso sea los propios trabajadores desde su domicilio, si la empresa está inscrita en el Remype debe existir acuerdo para compensarlos total o parcialmente; pero, para el resto de las empresas debe existir acuerdo expreso si es que no serán compensados. Si se pacta la compensación, recuerdan tomar en cuenta los valores referenciales incluidos en el Reglamento. Los especialistas precisan que, de no existir dicho acuerdo de no compensación, se entenderá que las empresas no inscritas en el Remype deben asumirlos o compensarlos.
3. Debe existir un análisis de los riesgos existentes en seguridad y salud en el trabajo, para lo cual el teletrabajador facilita el acceso al lugar de trabajo para que el empleador pueda realizar directamente la evaluación. Alternativamente, puede acordarse que el trabajador realice una autoevaluación con el formato que está comprendido en uno de los anexos del Reglamento, siempre que haya sido previamente capacitado por la empresa. Adicionalmente, se deben brindar las recomendaciones de seguridad y salud en el teletrabajo y contar con un canal de comunicación que permita informar sobre accidentes en el teletrabajo.
4. Brindar las capacitaciones requeridas para garantizar que los teletrabajadores conozcan el uso de los aplicativos y sistemas digitales de la empresa y los lineamientos de la empresa en seguridad de la información. De igual manera, también se debe capacitar en temas de prevención y sanción del hostigamiento sexual en el teletrabajo; protección de datos personales; y, en seguridad y salud en el teletrabajo.

Por otro lado, Carlos Cadillo y Carol Villalobos señalan que, si el empleador requiere optar por el teletrabajo, deberá informar a los trabajadores hasta el 27 de abril, ya que desde el 28 de abril regirá el nuevo marco normativo del teletrabajo. Esto aplica para el personal que ha estado en trabajo remoto, total o híbrido, o que se haya encontrado laborando de forma presencial. Además, por regla general, debe existir el acuerdo de aceptación para aplicar el teletrabajo. El empleador podría decidirlo en ejercicio de su poder de dirección, siempre que sea justificado o ante los supuestos especiales que menciona el nuevo marco normativo; pero, sin perder de vista que, en este supuesto, también se deberán cubrir el resto de los aspectos que los especialistas comentan.

Ahora bien, existe un grupo de trabajadores que estuvieron en trabajo remoto, pero que podrían regresar al trabajo presencial. Si bien la normativa no indica cómo manejar estos casos, los expertos en temas laborales recomiendan dos medidas. Por un lado, comunicar con tiempo y de forma adecuada, considerando que el cambio puede generarles algún impacto y, de esta forma, se mitigará cualquier conflicto. Y, por otro lado, justificar la decisión, en la medida que los trabajadores podrían manifestar su desacuerdo o solicitar que se les aplique el teletrabajo. Del mismo modo, podrían presentarse casos de trabajadores que quieran empezar o regresar al teletrabajo y solicitarlo al empleador.

En estos supuestos, Cadillo recuerda que, “de darse estas solicitudes, el empleador deberá analizar si es posible y viable; y, responder en el plazo de 10 días hábiles como máximo. La respuesta puede aprobar o rechazar, siendo necesario justificar la decisión. De no dar respuesta en dicho plazo, se considerará como una respuesta afirmativa”.

El empleador desde el sector privado evaluará el ‘costo-beneficio’ entre adecuarse a esta nueva norma o regresar a la presencialidad, asegura Carlos Cadillo, socio en Miranda & Amado.

La nueva Ley de Teletrabajo -aprobada por insistencia en el Pleno del Congreso y sustentada en los proyectos de ley 1046 y 1292- fue promulgada, dejando así sin efecto la actual normativa (Ley N° 30036) que regula el teletrabajo desde el 2013.

Carlos Cadillo, socio en Miranda & Amado, detalla que este dispositivo legal entrará en vigencia desde mañana; pero, respecto del personal que en ese momento se encuentre en teletrabajo o trabajo remoto, será posible que las empresas se adecúen dentro de un plazo de 60 días calendario para su adecuación después de la publicación del reglamento que se emita.

Pero ¿qué deben tener en cuenta las empresas ante este nuevo escenario? El especialista recomienda que, como punto de partida, los empleadores evalúen su organización, los objetivos, el perfil de los trabajadores y la estructura de costos, a fin de definir la modalidad de trabajo (presencial, remota o mixta) más adecuada y eficiente para su operación. En otras palabras, mientras el teletrabajo haga viable la productividad y el negocio, puede ser una modalidad a considerar y, a su vez, permitirá otorgar al personal esquemas de trabajo flexibles o prácticas para conciliar el trabajo y la vida personal y familiar.

De otro lado, las empresas (excepto las mypes) proporcionen equipos y el servicio de internet; aunque permite que el trabajador los proporcione con cargo a ser compensado, al igual que en el caso del gasto derivado del consumo de energía eléctrica. Sin embargo, la nueva ley permite que las partes puedan pactar que esta compensación no aplique, precisa Cadillo.

Por tanto, señala que será clave llegar a consensos entre ambas partes, ya que se mantendrá el carácter voluntario del teletrabajo, por lo que para su aplicación se exige el acuerdo entre el empleador y el trabajador. “Sin embargo, se admite que, de forma excepcional, el empleador lo aplique unilateralmente, por razones debidamente sustentadas, previa anticipación y garantizando la capacitación, las condiciones y las facilidades necesarias. También podrá aplicarlo unilateralmente en situaciones especiales (caso fortuito o fuerza mayor y ante el estado de emergencia) y fomentarlo a favor de determinadas poblaciones laborales, como las trabajadoras gestantes, las personas con discapacidad, entre otras”, detalla.

Cadillo comenta que, si bien el teletrabajo híbrido, mixto o parcial podría mantenerse en las empresas, es posible que en una evaluación de ‘costo-beneficio’ por parte de los empleadores del sector privado, la necesidad de contar con el consentimiento para aplicar el teletrabajo, así como la compensación o la negociación de los acuerdos sobre las condiciones de trabajo, terminen desventajas o puntos en contra para continuar con esta modalidad.

“Esta adecuación genera costos de transacción y/o económicos porque se requiere del acuerdo entre el empleador y el trabajador. Finalmente, el empleador evaluará el costo- beneficio entre adecuarse a la nueva ley o regresar al trabajo presencial. Para quienes utilizan la modalidad del trabajo remoto, por ejemplo, esta norma podría considerarse rígida y costosa”, asegura.

El lugar para el teletrabajo

Como se recuerda, en esta medida se establecen algunos cambios en la definición del teletrabajo, señalándose que es una modalidad de prestación de servicios sin presencia física en el centro de trabajo, a través de la utilización de las plataformas y tecnologías digitales, y que puede realizarse dentro o fuera del territorio nacional.

“El trabajador decidirá el lugar o los lugares donde habitualmente realizará el teletrabajo, pero deberá informarlo a su empleador. El teletrabajo podrá ser total o parcial, así como permanente o temporal”, indica Cadillo.

Además, en la nueva ley también se introduce el derecho a la desconexión digital, de forma similar a como existe actualmente en el trabajo remoto.

Diferencias con el trabajo remoto

Cabe recordar que, el trabajo remoto es una modalidad de prestación de servicios que fue creada en marzo de 2020, como una medida de respuesta o contención frente a la COVID-19, por ello tiene una regulación particular y una vigencia temporal (hasta el final del 2022). Es una modalidad más flexible que el teletrabajo y las condiciones de trabajo pueden ser proporcionadas por cualquiera de las partes. Puede existir compensación total o parcial de dichas condiciones, cuando las proporcione el trabajador, pero se requiere acuerdo con el empleador.