De acuerdo con lo establecido por la legislación laboral peruana: “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición”. Además, se podría agregar que también debería ser considerado como remuneración el monto que percibe el trabajador por la puesta a disposición de su fuerza de trabajo, a pesar de que no exista una prestación real y efectiva en un determinado momento de la jornada de trabajo; o en los casos que la ley le otorgue tal connotación jurídica, como los supuestos de las vacaciones o el feriado (cabe precisar que no necesariamente estoy de acuerdo con esto último).

Lo que si no debemos admitir – de ninguna manera – es que montos otorgados al trabajador para atender situaciones ajenas a la prestación de servicios o por condiciones personales de este sean consideradas como remuneración, pues eso traería una serie de problemas en la determinación y pago de los beneficios laborales. Bueno pues, ese error se cometió – hace mucho tiempo – con la asignación familiar y hasta la fecha no se subsana.

Queda absolutamente claro que si el trabajador percibe algún ingreso que no se encuentra condicionado a la labor que efectúa (o a las otras condiciones señaladas), entonces dicho ingreso no debería – en principio – considerarse remuneración. Por ejemplo, son conceptos no remunerativos los viáticos, la canasta navideña, las condiciones de trabajo, la asignación por cumpleaños, las liberalidades; entre otros. Regresando al tratamiento equivocado de la asignación familiar, de forma contraria a lo que establece la LPCL, nuestra legislación le ha otorgado carácter remunerativo a un concepto que, por su naturaleza, no debería tenerlo. Así, la asignación familiar, creada por la Ley N° 25129 y reglamentada a través del Decreto Supremo N° 035-90-TR, es un beneficio económico que se otorga a aquellos trabajadores que tienen carga familiar.

En concordancia con lo establecido por nuestra legislación laboral, este concepto debería ser considerado como no remunerativo, pues no cumple con ser un ingreso que se otorga por la prestación de servicios, sino por una condición externa a la relación laboral. Sin embargo, el reglamento de la ley establece que este concepto tiene “carácter y naturaleza remunerativa”, por lo que deberá ser considerado para el cálculo de beneficios sociales.

La asignación familiar actualmente equivale a S/ 113.00 (10% de la RMV) y bajo la lógica de que este concepto no se paga por laborar (por lo que debería ser un concepto no remunerativo), se considera que su pago debe ser íntegro, más no proporcional a los días trabajados durante el mes. En otras palabras, para su determinación mensual se le da carácter no remunerativo, pero para su incidencia en otros beneficios laborales se le da carácter remunerativo. ¡De locos!

Una pregunta muy recurrente y que pinta de cuerpo entero la problemática que queremos plantear es si la asignación familiar forma parte de la base de cálculo para la aplicación del 25% o 35% de las horas extras, pues es difícil incorporar en un concepto relacionado a horas un concepto ajeno a ello, como es la asignación que por su naturaleza jurídica nada tiene que ver con las horas de trabajo de un trabajador. Es como mezclar agua con aceite.

Entonces, la asignación familiar ¿es o no es un concepto remunerativo? Por un lado, nuestra legislación le da carácter y naturaleza remunerativa y, por otro lado, se aplica una interpretación que determina que este concepto deba ser pagado de forma íntegra y no proporcional.

Estos errores en la regulación de la asignación familiar no se quedan ahí. Si revisamos la norma, es el trabajador que se encuentra obligado a acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere. Lo que ocurre muchas veces en la práctica es que el trabajador nunca comunica ello, sino que es después de años de servicios que se da cuenta de esta omisión y solicita el pago de este concepto de manera retroactiva. Existen pronunciamientos judiciales que han amparado este tipo de pretensiones alegando la irrenunciabilidad del derecho, aun cuando el trabajador omitió informar al empleador la existencia de hijos.

Los problemas siguen. Además, la ley que regula este concepto establece que es aplicable a aquellos trabajadores cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva. La norma parece clara: los trabajadores sindicalizados no tienen derecho a este concepto. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha establecido que la interpretación correcta es que todos los trabajadores deben percibir este concepto, siendo lo establecido por ley un mínimo legal.

Sin duda alguna, nuestros legisladores fallaron garrafalmente al momento de crear la asignación familiar. No solo al momento de darle carácter remunerativo, sino también al momento de redactar la norma. Por un lado, se establece que el trabajador tiene la obligación de informar la carga familiar y, por otro lado, básicamente se deja sin propósito dicha obligación. Por un lado, se señala que los trabajadores sindicalizados no se encuentran en su ámbito de aplicación y, por otro lado, se interpreta lo contrario.

La asignación familiar, como se encuentra regulada desde la creación de la Ley N° 25129, solo ha generado problemas interpretativos que no han sido corregidos por nuestras autoridades judiciales o administrativas. Es necesario que se revise nuevamente este concepto y sea regulado por lo que en realidad es: un concepto no remunerativo, como se hizo en la Ley Agraria.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Para absolver una consulta a un cliente, hace unos días tuve la ocasión de volver a revisar un informe del Ministerio de Trabajo sobre la asignación familiar y la remuneración vacacional. El escueto informe N° 78-2017-MTPE/2/14.1 concluye que “el pago de la remuneración vacacional no excluye el pago de la asignación familiar correspondiente al mes del descanso, aunque el monto de la asignación familiar forme parte de la base de cálculo de la remuneración vacacional.”

En términos prácticos, lo que el informe en mención quiere decir es lo siguiente: si un trabajador tiene una remuneración mensual de S/ 1500 más el beneficio de la asignación familiar ascendente hoy a S/ 102.50, percibe mensualmente la suma de S/ 1602.50.  Si este trabajador saliese de vacaciones durante el mes de agosto del presente año, el empleador no sólo debería pagar los S/ 1602.50 (remuneración mensual más la asignación familiar) sino, además, S/102.50. El monto por pagar durante el mes de vacaciones (30 días) sería de S/ 1705. Es decir, de forma más sencilla, cuando el trabajador sale de vacaciones se debe pagar doble por concepto de asignación familiar.

La situación planteada se complica un tanto si el trabajador no sale los 30 días de vacaciones, sino que sólo utiliza 15 días. En este caso, la remuneración por los días laborados, el empleador le deberá pagar al trabajador la suma de S/. 750.00 más la asignación familiar por el monto completo (pues no se paga proporcionalmente) y, como remuneración vacacional, los S/ 750 restantes y seguramente la mitad del monto de la asignación familiar (salvo que alguien considere que debe ser nuevamente el monto completo). En total, por ese mes, pagaría la suma de S/ 1653.75. Tener en cuenta que este mismo sistema de pago se repetiría en el mes que el trabajador salga los otros 15 días de vacaciones o por otros periodos fraccionados.

Una vez más, un informe del Ministerio de Trabajo no toma en cuenta los efectos sobrecostos que se originan por una interpretación bastante escueta y sin mayor análisis. Se limita a señalar que los beneficios – la asignación familiar y las vacaciones – se encuentran regulados en normas diferentes, cada uno con sus propios requisitos y que, por lo tanto, uno no excluye al otro. Sin analizar la verdadera naturaleza jurídica de los beneficios y que no cabría pagarse dos veces un beneficio que tiene una única finalidad y propósito definido como es la asignación familiar.

Pero no toda la culpa la tiene la Autoridad de Trabajo. Pues con fecha 6 de diciembre de 1989, se publicó la Ley 25129 que estableció que los trabajadores de la actividad privada que tengan hijos menores de edad o hijos mayores de edad que se encuentren cursando estudios superiores tienen derecho al pago de una Asignación Familiar equivalente al 10 % del Ingreso Mínimo Legal siempre y cuando sus remuneraciones no se regulen por convenio colectivo.  Es por todos conocido, que este último criterio, de que las remuneraciones no se regulen por convenio colectivo, ha sido relativizado por el Poder Judicial, otorgándole la asignación familiar a los trabajadores sindicalizados en virtud del principio de no discriminación salarial, a pesar de que la norma es muy clara. Un ejemplo más de que los sobrecostos laborales muchas veces no se generan por ley, sino por la actuación de nuestras entidades administrativas y judiciales.

De acuerdo con lo señalado por la ley de su creación, la naturaleza jurídica de este beneficio es que constituye un ingreso con carácter no remunerativo. En efecto, conforme lo establece el propio artículo 2 de la Ley 25129 “Tienen derecho a percibir esta asignación los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad.” Por consiguiente, teniendo en cuenta que el beneficio no se encuentra vinculado o supeditado a la prestación efectiva de los servicios por parte del trabajador beneficiado, sino a una característica o condición personal que es que cuente con responsabilidades de hijos menores de edad y mayores de edad en ciertas circunstancias, no tiene carácter remunerativo conforme a la definición establecida por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.  En otras palabras, la asignación familiar no se paga por laborar, sino por tener carga familiar. Es por esta razón, y bajo esta argumentación, es que algunos jueces de trabajo y la Autoridad Administrativa de Trabajo en muchas ocasiones ha señalado que la asignación familiar se paga de manera íntegra y no fraccionada. Criterio casi unánime, salvo – y para seguir con las contradicciones – para el régimen de trabajadores agrarios donde sí se puede pagar de forma proporcional.

Sin embargo, de una manera contraria a la naturaleza jurídica antes explicada, el Reglamento de la Ley 25129, aprobado por el Decreto Supremo 35-90-TR, establece que la asignación familiar tiene el carácter y naturaleza remunerativa.  Esta posición, contraria y opuesta a la anterior, también es utilizada por el Poder Judicial y la Autoridad Administrativa de Trabajo para determinar la existencia de mayores costes laborales e inclusión de la asignación familiar en los beneficios laborales. Es decir, se utilizan distintas interpretaciones para fundamentar la posición que se quiera sustentar. De locos.

La consecuencia de lo antes planteado es que se presenten las contradicciones y las incongruencias planteadas en el presente artículo y que se expresan en situaciones como el doble pago que se realiza en los meses de julio y diciembre cuando se pagan las gratificaciones legales, donde se deposita dos veces la asignación familiar. Asimismo, cuando se pretende incluir a la asignación dentro de la base de cálculo de beneficios vinculados con las horas de trabajo efectivo, como las horas extras o descansos remunerados. Problemas que seguramente ustedes, los que me leen, los han pasado.

Regresando al tema de las vacaciones, la interpretación adoptada por el Ministerio de Trabajo, en el informe bajo mención, incumple con lo que establece la propia ley que regula los descansos remunerados en cuanto a que la remuneración vacacional “es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando”, cuando finalmente se paga más de lo que el trabajador hubiera percibido de no encontrarse de vacaciones.  Situación que no es advertida en el informe. Quizás para el tema de gratificaciones legales, el pago doble de la asignación familiar tuviera lógica pues se pagan dos ingresos en un solo mes, pero en las vacaciones el ingreso de dicho mes es uno solo.

Somos de la opinión de que la asignación familiar sea considerada como ingreso con carácter remunerativo, a través de lo establecido en el reglamento, constituye un exceso de lo regulado por la ley. En otras palabras, al considerarlo como un beneficio de carácter remunerativo se estaría excediendo lo regulado en la Ley que lo define como un ingreso no vinculado a la prestación de los servicios, lo que constituiría una afectación a la jerarquía normativa regulada en nuestra Constitución. Otra salida sería que el propio Ministerio de Trabajo, a través de un nuevo Decreto Supremo, modifique la determinación del carácter remunerativo y lo califique correctamente como no remunerativo; o que simplemente derogue el artículo que la considera remuneración. Pero no soy tan optimista.

Lamentablemente estos temas importan poco, dejando que las interpretaciones de las autoridades del momento sean las que dirán algo al respecto.