Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

En el marco de la modalidad de teletrabajo implementado en mi empresa, el señor Julio Cordero ha decidido quedarse en las playas de Máncora para, desde dicho destino turístico, continuar brindando sus servicios en calidad de contador general; es decir, abre su computadora portátil desde la terraza del hotel, mirando el mar y yendo a refrescarse a la piscina en cada pausa activa, además de degustar el bufete que tiene incluido en el resort que disfrutó durante sus vacaciones de la semana pasada. A partir de los hechos narrados, el lector – válidamente – podría preguntarse si el señor Cordero está de vacaciones o está trabajando. La respuesta es que el trabajador está haciendo “workation”.

Según el portal personio.es, “el workation es una modalidad laboral en la cual los trabajadores tienen la posibilidad de trabajar en lugares que suelen ser destinos vacacionales. El término se compone de dos palabras en inglés: work (trabajo) y vacation (vacaciones)”. Es decir, es una forma de realizar trabajo a distancia en la cual el trabajador combina las responsabilidades del trabajo dependiente (o independiente) con los beneficios propios de las vacaciones en los lugares con atractivos turísticos que, en el ejemplo inicial, son las playas y las comodidades de un hotel, pero que también pueden ser los paseos por el coliseo romano o la acrópolis en Grecia, o un partido de la champions league; en una especie de combinación del deber y la diversión, o en la búsqueda de superar lentamente la depresión postvacacional.

Queda claro que la modalidad de prestación de servicios a distancia, dentro de la que se encuentra el tan famoso teletrabajo, ha generado una serie de nuevas situaciones que nuestra legislación laboral no las tiene mapeadas o que le quitan peso a lo señalado por las normas legales.  En ese sentido, por ejemplo, la facultad directriz de toda entidad empleadora – recogida en el artículo 9 del TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral – a través de la cual era la entidad empleadora la que determinaba el lugar de prestación de los servicios del trabajador contratado, cede paso a que el mismo sea determinado ahora por el propio trabajador, de acuerdo con sus necesidades y conveniencias; a tal extremo que puede extender su periodo vacacional para combinarlo con su periodo laboral.

El portal personio.es identifica otra modalidad del workation un tanto más procurada o incentivada por el propio empleador, denominada “viajar al extranjero” que consiste en que “Algunas empresas crean “campamentos de workation”, esto es, espacios en destinos vacacionales adaptados al trabajo, y les ofrecen a los empleados la posibilidad de trabajar y viajar al mismo tiempo. Así, se agrupa a un equipo de trabajo que desee realizar el workation y se organiza el campamento de acuerdo a sus necesidades laborales”.  Especifica el referido portal que “Los destinos cuentan con hoteles u oficinas en los cuales los empleados pueden realizar sus actividades con normalidad durante el horario de trabajo, y luego disfrutar del resto del día de vacaciones. Algunas empresas incluso han abierto oficinas de manera fija en lugares turísticos a las que pueden acceder sus trabajadores a través de la modalidad workation.”

No podemos hablar de la figura del workation sin hacer referencia a la novedosa visa nómada digital, una especie de visa de turista (por la practicidad de su obtención) de mayor extensión temporal  que permite a la persona – trabajador dependiente de una empresa extranjera o un independiente-  laborar en un país distinto al de su residencia habitual, a través de la modalidad del trabajo remoto por el uso de las tecnologías de la comunicación y siempre que demuestre solvencia económica y no genere ingresos provenientes del país en que decide aplicar.  Ya nos contarán los especialistas en derecho tributario cómo aplicaría el pago de impuesto con esta modalidad de trabajo y con la visa nómada digital.

De acuerdo con la información recogida esta visa es aplicable en países como España, Colombia, Brasil, México, Aruba, Italia, Panamá y Costa Rica; entre muchos otros.

Bueno, me voy a hacer las maletas sin olvidar mi laptop.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Para absolver una consulta a un cliente, hace unos días tuve la ocasión de volver a revisar un informe del Ministerio de Trabajo sobre la asignación familiar y la remuneración vacacional. El escueto informe N° 78-2017-MTPE/2/14.1 concluye que “el pago de la remuneración vacacional no excluye el pago de la asignación familiar correspondiente al mes del descanso, aunque el monto de la asignación familiar forme parte de la base de cálculo de la remuneración vacacional.”

En términos prácticos, lo que el informe en mención quiere decir es lo siguiente: si un trabajador tiene una remuneración mensual de S/ 1500 más el beneficio de la asignación familiar ascendente hoy a S/ 102.50, percibe mensualmente la suma de S/ 1602.50.  Si este trabajador saliese de vacaciones durante el mes de agosto del presente año, el empleador no sólo debería pagar los S/ 1602.50 (remuneración mensual más la asignación familiar) sino, además, S/102.50. El monto por pagar durante el mes de vacaciones (30 días) sería de S/ 1705. Es decir, de forma más sencilla, cuando el trabajador sale de vacaciones se debe pagar doble por concepto de asignación familiar.

La situación planteada se complica un tanto si el trabajador no sale los 30 días de vacaciones, sino que sólo utiliza 15 días. En este caso, la remuneración por los días laborados, el empleador le deberá pagar al trabajador la suma de S/. 750.00 más la asignación familiar por el monto completo (pues no se paga proporcionalmente) y, como remuneración vacacional, los S/ 750 restantes y seguramente la mitad del monto de la asignación familiar (salvo que alguien considere que debe ser nuevamente el monto completo). En total, por ese mes, pagaría la suma de S/ 1653.75. Tener en cuenta que este mismo sistema de pago se repetiría en el mes que el trabajador salga los otros 15 días de vacaciones o por otros periodos fraccionados.

Una vez más, un informe del Ministerio de Trabajo no toma en cuenta los efectos sobrecostos que se originan por una interpretación bastante escueta y sin mayor análisis. Se limita a señalar que los beneficios – la asignación familiar y las vacaciones – se encuentran regulados en normas diferentes, cada uno con sus propios requisitos y que, por lo tanto, uno no excluye al otro. Sin analizar la verdadera naturaleza jurídica de los beneficios y que no cabría pagarse dos veces un beneficio que tiene una única finalidad y propósito definido como es la asignación familiar.

Pero no toda la culpa la tiene la Autoridad de Trabajo. Pues con fecha 6 de diciembre de 1989, se publicó la Ley 25129 que estableció que los trabajadores de la actividad privada que tengan hijos menores de edad o hijos mayores de edad que se encuentren cursando estudios superiores tienen derecho al pago de una Asignación Familiar equivalente al 10 % del Ingreso Mínimo Legal siempre y cuando sus remuneraciones no se regulen por convenio colectivo.  Es por todos conocido, que este último criterio, de que las remuneraciones no se regulen por convenio colectivo, ha sido relativizado por el Poder Judicial, otorgándole la asignación familiar a los trabajadores sindicalizados en virtud del principio de no discriminación salarial, a pesar de que la norma es muy clara. Un ejemplo más de que los sobrecostos laborales muchas veces no se generan por ley, sino por la actuación de nuestras entidades administrativas y judiciales.

De acuerdo con lo señalado por la ley de su creación, la naturaleza jurídica de este beneficio es que constituye un ingreso con carácter no remunerativo. En efecto, conforme lo establece el propio artículo 2 de la Ley 25129 “Tienen derecho a percibir esta asignación los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad.” Por consiguiente, teniendo en cuenta que el beneficio no se encuentra vinculado o supeditado a la prestación efectiva de los servicios por parte del trabajador beneficiado, sino a una característica o condición personal que es que cuente con responsabilidades de hijos menores de edad y mayores de edad en ciertas circunstancias, no tiene carácter remunerativo conforme a la definición establecida por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.  En otras palabras, la asignación familiar no se paga por laborar, sino por tener carga familiar. Es por esta razón, y bajo esta argumentación, es que algunos jueces de trabajo y la Autoridad Administrativa de Trabajo en muchas ocasiones ha señalado que la asignación familiar se paga de manera íntegra y no fraccionada. Criterio casi unánime, salvo – y para seguir con las contradicciones – para el régimen de trabajadores agrarios donde sí se puede pagar de forma proporcional.

Sin embargo, de una manera contraria a la naturaleza jurídica antes explicada, el Reglamento de la Ley 25129, aprobado por el Decreto Supremo 35-90-TR, establece que la asignación familiar tiene el carácter y naturaleza remunerativa.  Esta posición, contraria y opuesta a la anterior, también es utilizada por el Poder Judicial y la Autoridad Administrativa de Trabajo para determinar la existencia de mayores costes laborales e inclusión de la asignación familiar en los beneficios laborales. Es decir, se utilizan distintas interpretaciones para fundamentar la posición que se quiera sustentar. De locos.

La consecuencia de lo antes planteado es que se presenten las contradicciones y las incongruencias planteadas en el presente artículo y que se expresan en situaciones como el doble pago que se realiza en los meses de julio y diciembre cuando se pagan las gratificaciones legales, donde se deposita dos veces la asignación familiar. Asimismo, cuando se pretende incluir a la asignación dentro de la base de cálculo de beneficios vinculados con las horas de trabajo efectivo, como las horas extras o descansos remunerados. Problemas que seguramente ustedes, los que me leen, los han pasado.

Regresando al tema de las vacaciones, la interpretación adoptada por el Ministerio de Trabajo, en el informe bajo mención, incumple con lo que establece la propia ley que regula los descansos remunerados en cuanto a que la remuneración vacacional “es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando”, cuando finalmente se paga más de lo que el trabajador hubiera percibido de no encontrarse de vacaciones.  Situación que no es advertida en el informe. Quizás para el tema de gratificaciones legales, el pago doble de la asignación familiar tuviera lógica pues se pagan dos ingresos en un solo mes, pero en las vacaciones el ingreso de dicho mes es uno solo.

Somos de la opinión de que la asignación familiar sea considerada como ingreso con carácter remunerativo, a través de lo establecido en el reglamento, constituye un exceso de lo regulado por la ley. En otras palabras, al considerarlo como un beneficio de carácter remunerativo se estaría excediendo lo regulado en la Ley que lo define como un ingreso no vinculado a la prestación de los servicios, lo que constituiría una afectación a la jerarquía normativa regulada en nuestra Constitución. Otra salida sería que el propio Ministerio de Trabajo, a través de un nuevo Decreto Supremo, modifique la determinación del carácter remunerativo y lo califique correctamente como no remunerativo; o que simplemente derogue el artículo que la considera remuneración. Pero no soy tan optimista.

Lamentablemente estos temas importan poco, dejando que las interpretaciones de las autoridades del momento sean las que dirán algo al respecto.