Por: Magin Viviano Bustinza director del área de Gestión Humana de la EPG Continental

En los últimos años, la Diversidad, Equidad e Inclusión (DEI) han surgido como pilares esenciales en el ámbito empresarial, yendo más allá de simples políticas de cumplimiento para convertirse en elementos fundamentales que afectan la excelencia empresarial, la cultura organizacional, el propósito corporativo, así como la competitividad en el mercado laboral.

La comprensión de la diversidad humana y su impacto en la innovación, desarrollo, creatividad, conformación de equipos competitivos, modelos de trabajo colaborativo, liderazgo y toma de decisiones es crucial en el mundo empresarial actual, según la Fundación Adecco en 2024. Además, se reconoce su influencia en la ética empresarial y el propósito corporativo.

Hay un debate sobre cómo abordar las estrategias de DEI: ¿centrándose en la diversidad demográfica, identitaria, simbólica y emocional, o en la diversidad experiencial y cognitiva que afecta directamente el rendimiento del equipo? Mientras algunos sostienen que enfocarse en lo experiencial y cognitivo equilibra lo demográfico, otros señalan que esto solo sería posible si no existieran desigualdades estructurales, sesgos inconscientes y falta de movilidad social.

Para crear equipos de alto rendimiento, es vital identificar competencias clave y aprovechar la diversidad demográfica, experiencial y cognitiva, así como abrirse a las cinco dimensiones de la diversidad. Esta exploración es esencial para incorporar competencias valiosas y poco representadas en las empresas debido a modelos de talento tradicionales.

Avances en DEI en el ámbito laboral

En los últimos años, las empresas han demostrado un mayor compromiso con la diversidad, equidad e inclusión. Muchas han implementado programas de capacitación y políticas de contratación inclusivas para asegurar que sus equipos reflejen la diversidad de la sociedad. Asimismo, se han creado grupos de recursos para empleados y se han emprendido iniciativas para abordar la discriminación y fomentar la igualdad de oportunidades.

Las investigaciones han demostrado que la diversidad en el trabajo no solo es importante desde un punto de vista ético y social, sino que también tiene un impacto positivo en los resultados empresariales. Los equipos diversos tienden a ser más innovadores, creativos y efectivos en la resolución de problemas. Además, promueven un entorno laboral donde todos los empleados se sienten valorados y respetados, lo que aumenta la satisfacción laboral y la retención de talento.

Desafíos persistentes

A pesar de los avances, persisten desafíos significativos en materia de diversidad, equidad e inclusión en el lugar de trabajo. Uno de los desafíos más destacados es la persistencia de sesgos inconscientes en los procesos de contratación y promoción. A menudo, los candidatos de grupos minoritarios enfrentan barreras invisibles que obstaculizan su progreso profesional, a pesar de contar con las habilidades y la experiencia necesarias.

Además, la discriminación y el acoso laboral siguen siendo problemas comunes en muchas organizaciones. Los empleados pertenecientes a grupos minoritarios a menudo enfrentan hostigamiento verbal, exclusiones sutiles o acciones discriminatorias más evidentes. Estos comportamientos no solo afectan negativamente el bienestar emocional y mental de los empleados afectados, sino que también socavan los esfuerzos de la empresa por promover un entorno laboral inclusivo.

Aunque se han logrado avances significativos en la promoción de la diversidad, equidad e inclusión en el lugar de trabajo, queda mucho por hacer. Las empresas deben comprometerse a abordar proactivamente los desafíos persistentes e implementar políticas y programas que fomenten un entorno laboral verdaderamente inclusivo. Esto es esencial no solo desde un punto de vista ético y moral, sino también para garantizar el éxito y la sostenibilidad a largo plazo en un mundo laboral cada vez más diverso y globalizado.

En el Perú, no es novedad que el empleo formal es muy escaso. La razón de este mal es que nuestra legislación laboral es muy rígida, lo cual genera que los costos de contratación de trabajadores sean extremadamente altos. Por ello, varios sectores de nuestra economía se sostienen por empresas que contratan a su personal evadiendo el cumplimiento de lo que establece nuestra legislación respecto de los derechos que les corresponden a un trabajador.

Por regla general, al momento de contratar a un trabajador, este se convierte en uno a plazo indeterminado, lo cual significa que una vez superado el periodo de prueba – que normalmente es de tres (3) meses –, este adquirirá el derecho a la estabilidad laboral solo pudiendo ser despedido por una causa justa relacionada con su capacidad o conducta. La excepción a la regla es la contratación a plazo fijo o por tiempo determinado, existiendo distintos tipos de modalidades. No obstante, nuestra jurisprudencia se ha encargado de restringir – en base a criterios e interpretaciones – el uso por parte de los empleadores de contratos a plazo fijo.

En este contexto, la contratación de personal se convierte extremadamente costosa, generando la informalidad que existe en la actualidad. A pesar de ello, tenemos figuras como el contrato a tiempo parcial el cual puede ser utilizado sin limitación alguna. Este tipo de contrato permite que una empresa pueda contratar a trabajadores para que laboren menos de cuatro (4) horas al día y en promedio a la semana dependiendo de si su jornada laboral es de cinco (5) o seis (6) días a la semana. La característica principal de los trabajadores a tiempo parcial y que a los empleadores les atrae, es la posibilidad de dar por culminado el vínculo laboral en cualquier momento sin ningún requisito adicional.

A pesar de que el contrato a tiempo parcial pudiera parecer la figura más flexible para la contratación de personal, en algunos pronunciamientos judiciales se ha determinado que este tipo de trabajadores solo pueden laborar menos de cuatro (4) horas al día. En sentido contrario, no se podría contratar a un trabajador bajo esta modalidad para que labore ocho (8) horas al día dos (2) días a la semana.

Muchos jóvenes en nuestro país estudian gran parte de la semana, deseando trabajar en sus tiempos libres. Y, en ocasiones, el tiempo libre que tienen es de dos (2) días a la semana. Considerando ello, sería interesante que nuestra legislación laboral contemple la posibilidad de contratar a trabajadores por horas, con la finalidad de incorporar al mercado laboral forma a las personas desempleadas y formalizar a los trabajadores que se encuentran en el sector informal. La propuesta planteada iría de la mano con la regulación de una remuneración mínima que se encuentre calculada en horas y no por mes, sobre la base la Remuneración Mínima Vital (RMV) que actualmente asciende a S/1,025.00; y que quizás incluya los beneficios establecidos por la legislación laboral peruana (gratificación, CTS y vacaciones).

En definitiva, crear la posibilidad de contratar a un trabajador por horas, permitirá que aquellos empleadores informales puedan tener una vía más sencilla para cumplir con la normativa laboral. Todo esto se reduce en que nuestros legisladores y el Poder Judicial protegen en demasía a la parte trabajadora, pero al final generan el efecto contrario: mayor proteccionismo = mayores costos laborales = mayor informalidad. Contratar por horas a un trabajador, no solo generaría formalidad en el empleo, sino que, además, las empresas contarían con una nueva figura que les permitiría administrar mejor sus relaciones laborales y hasta generar más puestos de trabajo.

Nuestra tarea debe enfocarse en reducir la tasa de informalidad laboral en nuestro país. La única solución es crear alternativas menos costosas para aquellos empleadores que no pueden darse el lujo de cumplir con la normativa laboral. Por otro lado, la posibilidad de contratar a una persona por horas traería consigo la generación de más empleo. Esperemos que nuestros legisladores se aventuren en proponer soluciones modernas que no pueden ser solucionadas creando más derechos para los trabajadores formales, cuando la mayoría de los trabajadores no lo son.

La felicidad en el entorno laboral ya no es solo una aspiración, sino un componente esencial en la gestión empresarial contemporánea. En este contexto, el II Informe Mundial de la Felicidad en el Trabajo, desarrollado por Happyforce, surge como una herramienta indispensable para comprender las dinámicas y tendencias que afectan la satisfacción de los trabajadores a nivel global.

El estudio de Happyforce revela datos significativos sobre la percepción de la felicidad en el trabajo a nivel global. Con la participación de más de 3.700 personas de diversos países, se destaca que cerca de la mitad de los encuestados reportaron sentirse bien o muy bien en su trabajo. Una tendencia interesante es que tanto los baby boomers como los millennials muestran una mayor sensación de felicidad en el trabajo, señalando una evolución generacional en la percepción laboral.

Según la encuesta, la generación baby boomer en las últimas dos semanas se han sentido con ánimo y de buen humor mientras que la generación Z no siente la misma intensidad. Por otra parte, respecto a la sensación de levantarse con frescura y descanso, la generación Z se identifica mejor.

Respecto a la pregunta: ¿tu trabajo te hace feliz?, teniendo una escala de puntuación del 1 al 5, el sector de servicios inmobiliarios cuenta con colaboradores que se sienten feliz, seguido del sector de marketing y publicidad. En contraste, el sector que no se identifica con la felicidad en su trabajo fue la prensa.

Características de los colaboradores más felices del mundo

Los trabajadores más felices en el mundo se encuentran en Inglaterra con un puntaje de 4,0; Guatemala con 3,9 y Perú con 3,8.

Los factores que son menos valorados por la generación Baby Boomer son trabajar en modalidad presencial, que la empresa cuide su bienestar y el propósito de la empresa. Sin embargo, valoran más a su equipo, el reconocimiento y la oportunidad de aprender. Estos factores coinciden con la apreciación por parte de la generación X.

Para la generación Millennial y Gen Z el factor que consideran menos valoran es el salario y el propósito de la empresa. Solo para los Millennial consideran menos valorado la modalidad presencial, mientras que a los Gen Z valoran menos que la empresa cuide su bienestar. Esta generación valora más la autonomía para tomar decisiones y la posibilidad de crecer. También, para ellos es importante el sentir aprecio y reconocimiento.

La variación regional en la felicidad laboral resalta la importancia de las diferencias culturales y organizacionales en la percepción del bienestar en el trabajo. Este contraste subraya la necesidad de que las empresas adapten sus enfoques de gestión y bienestar laboral a contextos específicos para potenciar la satisfacción y el rendimiento de sus empleados.

¿Cuál es la diferencia con el informe del 2023?

Comparando los datos con el informe anterior, se evidencia que el aprecio y reconocimiento, el desarrollo profesional y el trabajo en equipo siguen siendo valores comunes para la felicidad laboral. Sin embargo, sorprende que el propósito y el salario sean considerados factores menos relevantes en el impacto de la felicidad en el trabajo, una tendencia que merece una reflexión más profunda sobre las motivaciones laborales actuales.

Magin Viviano, director del área de Gestión Humana de la EPG Continental, subraya la importancia de la felicidad en el trabajo como un factor crucial para el rendimiento de los trabajadores y el bienestar en la empresa. Destaca que la felicidad en el trabajo es clave para la retención del talento en un mundo donde el salario ya no es el único factor determinante. Esto plantea la necesidad de que los departamentos de Recursos Humanos prioricen el fomento de un entorno laboral positivo.

Claves para un ambiente laboral positivo

Viviano identifica tres puntos clave para generar bienestar y felicidad en los colaboradores: comunicación abierta y transparente, reconocimiento regular de logros y contribuciones, y facilitación del equilibrio entre trabajo y vida personal. Estas estrategias, respaldadas por un liderazgo empático y humano, son fundamentales para construir equipos fuertes, resilientes y felices.

Al considerar las recomendaciones y perspectivas compartidas por Magin Viviano, queda claro que fomentar una cultura empresarial que priorice los tres puntos clavel no solo beneficia a los empleados individualmente, sino que también fortalece la resiliencia, la cohesión y la competitividad de las organizaciones en un mundo laboral en constante cambio. En última instancia, el informe de Happy Force nos invita a evaluar nuestras estrategias de gestión y a adoptar un enfoque más humano y centrado en las personas, reconociendo que la felicidad en el trabajo no es un lujo, sino un imperativo para el éxito sostenible a largo plazo.

Por: Germán Lora, Socio en Damma Legal Advisors

Siguiendo con los temas vacacionales, y como lo hemos venido señalando, ocurre muchas veces que un trabajador adquiere el derecho a gozar de vacaciones, pero por alguna razón no las goza dentro del año siguiente después de adquirido el derecho. Esta situación genera que el empleador deba pagar la mal llamada “triple vacacional”: una remuneración por el trabajo realizado, una remuneración por las vacaciones adquiridas y no gozadas, y una indemnización equivalente a una remuneración por, justamente, no haber gozado de sus vacaciones en el momento oportuno.

Si bien el trabajador que no gozó de sus vacaciones en el momento oportuno puede gozarlas en un periodo posterior, de ningún modo el empleador podrá liberarse de su obligación de pagar la indemnización antes señalada, la cual también es conocida como indemnización por falta de goce vacacional oportuno. Ante el nacimiento de esta obligación, surge la duda de cuándo se debe pagar la indemnización vacacional: ¿inmediatamente después de adquirido el derecho? ¿al finalizar el vínculo laboral? ¿Cuándo el trabajador lo solicite? 

El Tribunal de Fiscalización Laboral (TFL) se ha pronunciado al respecto, señalando que esta indemnización debe pagarse inmediatamente después de haberse adquirido el derecho, sin que exista un dispositivo legal que así lo establezca, sino en base a principios del derecho laboral, lo que no resulta correcto. A criterio del TFL, si un trabajador debió gozar de sus vacaciones hasta el 31 de diciembre de 2023 y no las gozó, el empleador debería haber pagado la indemnización correspondiente el 1 de enero de 2024. Esta postura está ocasionando que se multe a los empleadores que no pagan la indemnización vacacional inmediatamente después, a pesar de que nuestra legislación laboral no dispone ello.

Los invito a buscar en la legislación laboral peruana cuál es el plazo para el pago de la indemnización por falta de goce vacacional, sin embargo, para ahorrarles su valioso tiempo, les adelanto que no lo encontrarán pues el mismo no existe. ¿Entonces qué se hace?  Todo profesional de Derecho debe saber que estos casos se aplica supletoriamente las normas del Código Civil para poder hacer frente a este tipo de vacíos normativos.  En este sentido, el artículo 1240 del Código Civil establece que “si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación”.

Por lo tanto, no existe norma laboral que regule el plazo para el pago de la indemnización por falta de goce vacacional, pero a través de una interpretación sistemática podríamos decantarnos por la posibilidad de que el plazo sea el establecido por el trabajador, a través de una comunicación exigiendo su cumplimiento. 

La postura que ha adoptado el TFL es, desde mi posición, incorrecta. Lo cierto es que nuestra legislación laboral no dispone específicamente cuándo se debe realizar el pago. Lo correcto sería interpretar que el pago se vuelve exigible inmediatamente después de adquirido el derecho, lo cual significa que el trabajador debe exigir – extrajudicial o judicialmente – este pago a su empleador, intimándolo en mora. Por ejemplo, el trabajador podría enviarle una carta notarial a su empleador exigiendo el pago de este derecho o interponiendo una demanda.

Queda claro entonces que nuestra legislación laboral no regula cuál es plazo que tiene el empleador para pagar la indemnización vacacional, a diferencia de otros derechos como el pago de las gratificaciones y depósito de la CTS, que sí tienen un plazo establecido en la legislación. Debido a este defecto en nuestra legislación, nos vemos obligados a remitirnos a las reglas del Código Civil referidas a la inejecución de obligaciones dinerarias. Estas reglas, aplicadas al caso concreto, nos llevan a interpretar que el trabajador tiene que exigir a su empleador el pago de este concepto con la finalidad de que se configure el incumplimiento, de lo contrario estaríamos ante un simple retraso.

Es sumamente importante que las autoridades laborales rijan su actuación en base a las normas legales y que no fuercen las figuras jurídicas como se hace en este caso. Lo mejor es que se proponga un cambio legislativo que regule legalmente este plazo, en lugar de andar fundamentando sus sanciones económicas en principios de derecho. 

Al instalarse el Tribunal de Fiscalización Laboral en marzo de 2021, uno de sus principales retos fue la unificación de criterios en materia inspectiva, pues, era bastante común -y aún lo sigue siendo, aunque en menor grado- que un mismo tema genere interpretaciones distintas por parte de la Autoridad Inspectiva de Trabajo. 

De este modo, sin perjuicio de que estemos a favor o en contra de los criterios emitidos por el aludido tribunal, consideramos que su accionar se ha alineado con el principio de predictibilidad administrativa, dado que, desde su instalación, el comportamiento de la inspección laboral se ha ido adecuando a los precedentes vinculantes de observancia obligatoria, así como a los reiterados pronunciamientos sobre temas específicos.

Sin embargo, recientemente, el Tribunal de Fiscalización Laboral emitió la Resolución 830-2023-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, la cual pareciera pasar por alto al principio de predictibilidad administrativa, toda vez que, establece que “el pago de la indemnización vacacional no reemplaza el otorgamiento inoportuno del descanso físico vacacional”; lineamiento abiertamente contrario al establecido por el Comité de Criterios de la Sunafil, mediante la Resolución de Superintendencia N° 167-2019-SUNAFIL, la misma que establece que “el no goce del descanso vacacional, queda subsanado por el pago de la indemnización vacacional”. 

Así las cosas, más allá de si el cambio de criterio resulta correcto, nuestra intención con este artículo radica en plantear la problemática que se puede presentar a raíz de la comentada resolución; toda vez que, a la fecha, respecto de un mismo tema, tenemos dos criterios distintos que podrían resultar aplicables. 

Bajo este contexto, un primer punto que debemos resaltar es que la Resolución 830-2023-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, no constituye un precedente vinculante de observancia obligatoria; por lo tanto, el sistema de inspección del trabajo no se encuentra obligado a ceñirse a lo establecido por esta. Por el contrario, la Resolución de Superintendencia N° 167-2019-SUNAFIL -a pesar de no ser del gusto de algunos vocales del Tribunal-, continúa siendo una resolución de observancia obligatoria para el sistema inspectivo, pues esta se emitió en el marco de las facultades que otorga la Ley al Superintendente de la Sunafil, autoridad que bajo su prerrogativa estableció a modo de criterio normativo, que el pago de la indemnización vacacional subsana la falta de  descanso físico; directriz que en aplicación del principio de jerarquía, previsto en la Ley General de Inspección del Trabajo, resulta de obligatorio cumplimiento para los órganos que conforman el sistema inspectivo. 

En esa línea, a pesar de que somos de la idea de que la Resolución de Superintendencia N° 167-2019-SUNAFIL continúa plenamente vigente, a juzgar por el accionar histórico de la Sunafil, lo más probable es que los inspectores de trabajo, así como los órganos de sanción, adecuen su accionar a lo establecido en el reciente pronunciamiento del Tribunal, y consecuentemente, consideren que el pago de la indemnización vacacional no subsana la falta de descanso físico. No obstante, para ello será necesario que se motive en cada caso en forma suficiente las razones que llevan a la autoridad inspectiva a alejarse del lineamiento establecido por el Comité de Criterios de la Sunafil; de lo contrario, estaremos ante una vulneración al principio a un debido procedimiento.   

Un segundo aspecto que consideramos importante mencionar, es la inducción al error por parte de la administración pública, como consecuencia de la existencia de dos criterios normativos vigentes contrarios entre sí respecto de un mismo tema. Vicio que, de acuerdo con la norma administrativa, constituye un eximente de responsabilidad que impide la posibilidad de sancionar al administrado; empero, este extremo no fue materia de análisis por parte del Tribunal de Fiscalización Laboral.   

Ciertamente, a la fecha existe un criterio vigente que indica a los empleadores que la falta de descanso vacacional se subsana con el pago de la indemnización correspondiente. Bajo esta premisa, resulta pertinente preguntarse, ¿es razonable que se sancione por no otorgar descanso físico, a pesar de haber pagado la indemnización vacacional, cuando existe un criterio que señala que con dicho pago se subsana la falta de descanso?; ante ello, consideramos que no resulta razonable aplicar una sanción al escenario descrito, dado que es la propia administración la que induce a error a los empleadores al mantener vigentes criterios contrarios entre sí. 

Por lo antes dicho, consideramos que el criterio recogido en la Resolución 830-2023-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, si bien puede resultar jurídicamente correcto, su aplicación seguramente generará conflicto, pues el Tribunal de Fiscalización Laboral no ha hecho más que generar confusión en torno al tema bajo comentario, pues si hubiera querido uniformizar criterios, hubiera utilizado un precedente vinculante para zanjar el tema; incertidumbre que solo se dilucidará con el accionar próximo del mencionado Tribunal.  

Finalmente, “jalón de orejas” para los inspectores y los supervisores que llevaron a cabo la inspección que no siguieron el criterio establecido en el 2019, pues este debió regir su actuación.  Es a partir de este incumplimiento injustificado que se ha originado lo planteado en el presente artículo.

Especialista del área Laboral fue nombrado como socio, a fin de consolidar la propuesta de valor de servicio integral que la firma ofrece a sus clientes; y asumirá su nueva posición el 1 de enero de 2024.

En línea con la apuesta de impulsar el talento joven, Miranda & Amado anunció el nombramiento de Luis Santa Cruz como nuevo socio del Estudio, a fin de consolidar la propuesta de valor de servicio integral que ofrece a sus clientes; y asumirá su nueva posición el 1 de enero de 2024.

“Estamos muy contentos por este logro de Lucho, quien es un excelente profesional y estamos seguros que, desde su nuevo rol como socio de M&A, seguirá consolidando su liderazgo dentro del Estudio y en el trabajo diario con nuestros clientes. Esta decisión ratifica nuestra apuesta por seguir promoviendo el talento joven, como es parte de nuestra cultura y objetivos estratégicos”, manifestaron Luis Miranda y Mauricio Raffo, Managing Partners.

La práctica profesional de Luis Santa Cruz se concentra en asesoría legal en materia de relaciones individuales y colectivas de trabajo, negociación colectiva, contratación laboral directa e indirecta, procedimientos disciplinarios, seguridad y salud en el trabajo, tributación laboral; así como en procedimientos de inspección laborales. Se unió a la firma como Asociado en el 2013 y fue nombrado Consejero en el 2019. El especialista es Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y cuenta con una Maestría en Asesoría Jurídico Laboral otorgada por el Centro de Estudios Garrigues (Madrid, España).

De esta manera, Miranda & Amado ratifica el compromiso por ofrecer asesoría integral de la más alta calidad a sus clientes, reforzada con los conocimientos, profesionalismo y experiencia que aportan los nuevos socios; además consolida su vocación de ejercer la práctica legal desde una perspectiva comprometida, moderna, ética, exigente y humana que cubra todas las áreas del Derecho al servicio de sus clientes.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

La semana pasada Roberto León, trabajador que presta sus servicios a través de la modalidad de teletrabajo, se comunicó con el encargado de recursos humanos de su empleador para “recordarle” que a inicios del 2021 tuvo un hijo, que próximamente cumplirá 3 años. Sin embargo, nunca lo comunicó formalmente y-por ende-no pudo gozar “debidamente” de su licencia por paternidad de forma oportuna, a pesar de que, por la modalidad de trabajo, sí pudo asumir sus responsabilidades como padre.

Frente a la situación planteada, cabe recordar que la norma que regula la licencia por paternidad establece que el trabajador dispone de tres alternativas para elegir cuándo dar inicio a su derecho: desde la fecha de nacimiento del hijo; o desde la fecha en que la madre o hijo son dados de alta; o a partir del tercer día anterior a la fecha probable de parto. Sumado a ello, la norma establece que la licencia debe ser solicitada con una anticipación no menor de 15 días calendario.

Sin perjuicio de las formalidades y de los plazos establecidos por la norma, se establece que este derecho es de carácter irrenunciable y no puede ser modificado ni sustituido por una compensación dineraria u otro beneficio.

En el supuesto planteado, estamos ante un trabajador que decidió – por desconocimiento o por no querer abandonar sus responsabilidades laborales o por incumplimiento de los plazos/procedimientos establecidos por ley- no poner en conocimiento de su empleador respecto del nacimiento de su hijo y, luego de varios meses o años, pretende reclamar que por no haber gozado de su licencia por paternidad tendría derecho a una licencia remunerada por el mismo tiempo o su equivalente en dinero. De una revisión de la norma, no se puede identificar cuál es la consecuencia jurídica que acarrea el no goce oportuno de esta licencia, sea por responsabilidad del trabajador o exigencia del empleador.

La licencia por paternidad es de carácter irrenunciable, por lo cual, una posición podría establecer que el trabajador debería ser compensado de alguna manera por el no goce oportuno de su licencia, aún cuando no lo haya solicitado y el empleador se haya visto imposibilitado de conocer del nacimiento del hijo. No obstante, en este supuesto la irrenunciabilidad debe ser entendida como la imposibilidad que tiene el trabajador de acordar con el empleador no gozar de esta licencia o de que esta licencia sea objeto de una compensación.

En línea con lo anterior, si un trabajador no actúa y decide-por voluntad propia-no gozar de su licencia de forma oportuna sin que el empleador intervenga o tenga conocimiento de ello, se debería entender que la licencia ya no puede ser gozada, dado que la norma establece que debe ser en una oportunidad concreta. En otras palabras, no tendría sentido alguno que el trabajador goce de una licencia por paternidad cuando su hijo ya cumplió 3 años, por ejemplo.

Otro supuesto que puede ser similar al caso planteado es el permiso por lactancia materna que también es de carácter irrenunciable. La norma que lo regula establece que, la madre trabajadora tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla un año. Sin embargo, la norma no establece una consecuencia jurídica en el supuesto de que la madre trabajadora no comunique su deseo de gozar de este permiso diario. Al igual que en el supuesto anterior, el empleador nunca negó o prohibió el goce de la licencia o permiso, sino que simplemente el trabajador o trabajadora no expresaron su voluntad o deseo de gozar oportunamente de estos derechos.

En este segundo supuesto, también cabe preguntarnos si la madre trabajadora podría reclamar algún tipo de compensación por no haber gozado de su permiso diario durante el primer año de vida de su hijo. En ambos casos, nuestra legislación carece de una consecuencia jurídica precisa respecto de qué hacer ante estos supuestos en donde el empleador se vio imposibilitado de – por lo menos – otorgar la licencia o el permiso de forma unilateral. Y, aunado a ello, es importante anotar que no estamos ante un incumplimiento legal del empleador que haya afectado algún derecho, sino de una falta de expresión de voluntad del trabajador o trabajadora que imposibilitó el goce oportuno de la licencia o permiso.

Las normas que regulan este tipo de derechos contienen – como en los ejemplos analizados – lagunas legales que deben ser materia de análisis con la finalidad de proponer consecuencias jurídicas concretas. Sin perjuicio de ello y ante la falta de regulación sobre la materia, la posición más razonable es considerar que cuando exista una falta de expresión de voluntad del trabajador y como resultado de ello, el empleador se ve imposibilitado de otorgar una licencia o permiso, la consecuencia debe ser la pérdida de gozar de este derecho; sin que ello signifique una renuncia al mismo, no pudiendo otorgarse una compensación distinta al trabajador.

Para evitar este tipo de situaciones que pueden llegar a ser complejas, es de suma importancia que los empleadores comuniquen periódicamente a sus trabajadores sobre las licencias y permisos que prevé nuestra legislación y las formas como deben expresar su voluntad para gozarlas. Es también tarea de los trabajadores mantenerse informados sobre sus derechos para que puedan acceder a este tipo de beneficios de forma oportuna.

Por: Max Carbajal Meléndez, asociado del área laboral en Vargas Pareja Abogados & Consultores.

A partir del ejercicio profesional en el asesoramiento de empresas, si bien no es muy usual, se presentan situaciones en las que existe un desconocimiento de la totalidad de los procesos labores vigentes (entiéndase como no archivados definitivamente) en los que forman parte como demandadas, sea en etapas iniciales o -incluso- en ejecuciones de sentencia; sin haber tenido oportunidad de actuar su derecho a la defensa. Es ante estos escenarios en que resulta importante la implementación del “scouting legal”.

Si nos remitimos al sentido adoptado sobre “scouting”, de manera general, esta versa sobre la exploración, la búsqueda de algo en específico. Así, si lo enfocamos a las cuestiones estrictamente relacionadas con las contingencias judiciales iniciadas contra los empleadores, por materias como pago de beneficios sociales, desnaturalizaciones de contratos sujetos a modalidades temporales; entre otros, se puede materializar en las acciones realizadas directamente por las empresas o en su representación para ejecutar una indagación (exploración) en los diversos órganos jurisdiccionales del país, que les permita tener alcance de una información total sobre las contingencias procesales que requieren su atención y/o defensa inmediata, de ser el caso.

Por medio de las formas de acceso a esta información, las cuales suelen ser variadas, dependiendo las sedes judiciales en nuestro territorio, y en aquellos casos en los que no se haya tenido conocimiento desde un primer momento de estas contingencias procesales en materia laboral, se pueden obtener resultados positivos a nivel interno/organizacional, como los siguientes:

• Mapeo general y detallado de los procesos judiciales en materia laboral. Se posibilita conocer las controversias judiciales en los cuales forman parte como demandadas, de ser el caso, teniendo alcance sobre los números consignados a los expedientes judiciales, los órganos judiciales a cargo del proceso y las etapas en las que se encuentra el conflicto.

• Revisión del estado actual de las contingencias judiciales. En un primer momento, acusando a la información contenida por medio del Reporte de Consulta de Expedientes Judiciales (CEJ), herramienta digital puesta a disposición por el Poder Judicial-de uso público y gratuito-se puede tener conocimiento de las resoluciones emitidas a lo largo del conflicto correspondiente. Complementariamente, resulta necesario y recomendable la lectura del expediente, con la finalidad de conocer a detalle lo actuado en el proceso.  

• Reconocer nuevos riesgos y provisiones ante auditorias contables. Habiéndose conocido y analizado lo actuado en el proceso, corresponderá determinar el nivel de riesgo (remoto, posible y probable), aunado al cálculo de provisiones, dependiendo de la complejidad en la defensa procesal.

En Miranda & Amado destacan que es importante que el empleador encuentre mejores y nuevas estrategias de negociación y prevención; fomente y aproveche los espacios de diálogo con los representantes y afiliados; y visibilice, a través de la comunicación, la importancia de la colaboración entre sindicatos y empresa.

De acuerdo con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), en el 2022, fueron presentados 433 pliegos de reclamos y se solucionaron 269 conflictos colectivos; siendo la industria manufacturera la que obtuvo el mayor número de soluciones; a lo cual se suman los pliegos presentados a lo largo del 2023. Los conflictos abiertos representan mayores desafíos para las empresas, considerando la situación económica, el contexto laboral, los cambios que han existido en la normativa sobre relaciones colectivas de trabajo y la incertidumbre de nuevas normas laborales que pueden presentarse.

Al respecto, Emily Fuentes Rivera, asociada del área laboral del Estudio Miranda & Amado, señala que los cambios normativos-dados por el Decreto Supremo 014-2022-TR- generaron nuevos desafíos en las relaciones colectivas; tales como la prohibición expresa para la extensión unilateral del empleador respecto de los beneficios pactados en un convenio colectivo de eficacia limitada; lo cual limita la posibilidad de que la empresa pueda otorgar beneficios al personal no sindicalizado. Además, Fuentes Rivera indica que la norma también suprime la facultad del empleador de interponer un arbitraje potestativo, a diferencia de antes; pues ahora sólo faculta esta opción al sindicato como mecanismo alternativo de solución de conflictos colectivos.

Adicionalmente, Carlos Cadillo, socio de Miranda & Amado, indicó que por un lado, la cantidad de pliegos de reclamos se incrementó en este orden: 216, 429 y 433; en los años 2020, 2021 y 2022, respectivamente. Y, por otro lado, precisó que la solución de los conflictos colectivos ha avanzado en el orden de 132 (61%), 186 (43%) y 269 (62%), en los mismos años 2020, 2021 y 2022, respectivamente; siendo la principal vía de solución la negociación directa. 

De esta data, Cadillo destaca la disposición y la tendencia por la solución de los conflictos colectivos a través de la decisión de las partes; no obstante, en la práctica, los pedidos de los sindicatos son elevados, toman como referencia conceptos de otros sectores o realidades, son más resistentes a ceder o a crear o innovar en nuevas opciones de acuerdo, y actúan en conjunto o coordinadamente con otros sindicatos de la misma empresa o de otras empresas; lo cual da como resultado negociaciones difíciles, largas y desgastantes para las partes, o en el riesgo de que se materialicen paros o huelgas que tienen impacto en los trabajadores y en la organización.

Estrategias frente a los conflictos

Frente a este escenario, Carlos Cadillo recomienda que es importante que el empleador encuentre mejores y nuevas estrategias de negociación y prevención; fomente y aproveche los espacios de diálogo con los representantes y afiliados; comunique y visibilice la inversión que realiza en favor de los trabajadores y las prácticas que superan lo establecido por ley; y, que transmita la importancia de la colaboración entre trabajadores, sindicatos y la empresa, en todo lo que hagan, sea en la negociación colectiva, en los acuerdos y en la relación laboral misma que va más allá que la negociación.

Asimismo, Fuentes Rivera añade que, en el caso de las huelgas, con los nuevos cambios normativos, ya no es necesario el vínculo con la negociación colectiva o el incumplimiento de la resolución judicial para su realización, esto quiere decir que el sindicato podría ir a huelga en cualquier momento; no obstante, deben cumplir con los requisitos y las condiciones que regulan su procedencia y legalidad. Además, la abogada laboralista recuerda que otra prohibición es el reemplazo de trabajadores en huelga o mantener activos los procesos o actividades afectadas. 

De acuerdo con datos del Anuario Estadístico del MTPE, en el 2022 se realizaron 10 huelgas procedentes, que comprendieron un total de 1,484 trabajadores; y, 31 huelgas improcedentes, que alcanzaron a más de 27 mil trabajadores.

Por ello, Fuentes Rivera y Cadillo recomiendan realizar una calificación de los puestos indispensables con el sustento técnico, o generar acuerdos con los sindicatos sobre estos puestos; así como también identificar y prevenir las huelgas desde la comunicación efectiva y la negociación colectiva; mantener y promover los espacios de diálogo con los sindicatos; implementar mecanismos de prevención de conflictos laborales; y, por último, asignar estas responsabilidades a gerentes y líderes y convocar a comités de gestión con las áreas que puedan ser impactadas.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Según el Ministerio del Ambiente se pronostica que el Fenómeno de El Niño (FEN), iniciará sus efectos de manera paulatina de noviembre de 2023 a enero de 2024. Esto significa que las lluvias en la costa norte y central se darán por encima del promedio anual y se espera un descenso de las lluvias en la sierra sur oriental, generando sequías. No es la primera vez que un fenómeno de esta naturaleza impacta al Perú porque ya ocurrió con anterioridad, en 1983, 1998 y 2017; dejando pérdidas en los sectores agropecuarios, pesquero, entre otros.

Siendo ello así, debemos tener claro que las relaciones laborales también sufren las consecuencias del FEN, puesto que las mismas se ven afectadas en distintos ejes, tales como en el empleo; en los derechos laborales, la integridad física de los trabajadores, entre otras. Un claro ejemplo es lo que ha reportado la Asociación para el Desarrollo Agropecuario Sostenible, quienes pronostican una reducción del 60% de empleos en el sector agroindustrial, debido a las lluvias y las consecuencias que trae consigo; como los desbordes de ríos, huaicos y otros eventos que son producto del FEN. Es por ello por lo que resulta de vital importancia revisar las instituciones del derecho laboral que podrían “activarse” en una situación como la planteada.

Una de las primeras medidas que las empresas podrían requerir es el inicio de procedimientos de suspensión perfecta de labores, invocando la causal de caso fortuito o fuerza mayor, contemplada en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. De acuerdo con lo señalado en el artículo 15 de la referida norma, se indica que antes de ejecutar la suspensión perfecta, los trabajadores deberán gozar sus vacaciones pendientes o en todo caso, podrían adelantarlas, de tal manera que las medidas adoptadas sean lo menos gravosas para los trabajadores.  

Otro de los mecanismos legales que podría activarse es la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo (cese colectivo) en caso la figura de la suspensión perfecta de labores no sea suficiente para hacer frente a las consecuencias del FEN.

Asimismo, existen otras medidas que podrían requerirse implementar en el marco de las relaciones de trabajo y en la búsqueda de su mantenimiento. En efecto, la medida de traslado del trabajador a un centro de trabajo distinto en que habitualmente presta servicios, adelanto de vacaciones, la posibilidad de obligar a los trabajadores a hacer uso de los descansos vacacional pendientes de goce; los acuerdos de reducción de remuneraciones, la celebración de acuerdos de licencia sin goce de haberes; medidas muy similares a las implementadas durante la pandemia de la COVID – 19.

De otro lado, la flexibilización de las jornadas de trabajo o de los horarios de trabajo (horas de ingreso o salida) y el trabajo remoto (como se posibilitó en pandemia, pero no el no teletrabajo) podrían ser medidas que los empleadores pueden ir revisando. No debemos esperar a última hora.

Teniendo en cuenta que en nuestro país prima la contratación a plazo fijo, quizás otra de las medidas que podrían activarse es la no renovación de los contratos de trabajo, con las graves consecuencias que ello trae en el mercado laboral peruano.

Otro aspecto importante está referido al deber de prevención de las entidades empleadoras en relación con los accidentes de trabajo como consecuencia del FEN, entendido como una “fuerza mayor extraña” que no tendrá relación alguna con el trabajo.

Esperemos que el Ministerio de Trabajo se encuentre analizando estos temas y que tenga un plan al respecto, pero que el mismo no resulte tan facilista como lo hizo en la pandemia donde le cargó íntegramente la responsabilidad económica a los empleadores. Asimismo, esperamos que la SUNAFIL pueda realizar sus inspecciones de trabajo aplicado el principio de razonabilidad que rigen sus actuaciones en situaciones complicadas como las que se podrían presentar.