Por: Germán Lora – Socio de Damma Legal Advisors
Al acudir a un restaurante o un hotel, resulta muy común que, si nos encontramos satisfechos con el servicio brindado, entreguemos, voluntariamente, una suma de dinero a quien nos atendió, independiente al pago de la cuenta al establecimiento. Dicha suma es la denominada propina.
Sin embargo, esta simple operación puede esconder una serie de implicancias legales, desde la real voluntariedad de su entrega, hasta la forma en la que se recaba la suma, pudiendo variar desde lo considerado como el agradecimiento del cliente a llegar a suponer un ingreso afecto al impuesto a la renta o incluso, considerado como parte de la remuneración.
En nuestro país, se verifican dos formas de percepción: un gesto de agradecimiento por parte del cliente, traducido en la entrega directa de la suma dineraria hacia el trabajador; y, el recargo al consumo, regulado por el Decreto Ley 25988. La norma establece que no se trata de un concepto de entrega obligatoria, además de no considerarse como un concepto remunerativo.
A diferencia del caso peruano, la normativa mexicana, a través de la Ley Federal del Trabajo determina que la propina es parte del salario de los trabajadores, determinando su inclusión en el cálculo de indemnizaciones u otras prestaciones. Lo mismo sucede en Venezuela, donde la Ley Orgánica del Trabajo dicta expresamente que se trata de un concepto incluido dentro del cálculo de la remuneración, además de establecer una serie de factores para su cálculo. Este criterio no es mayoritario en las legislaciones.
Así, en un caso similar al peruano, la legislación colombiana optó por regular el concepto de propina, a través de la Ley 1935 del 2018. En esta disposición se estableció que, no se trata un concepto incluido dentro de la remuneración del trabajador, además, de prohibir expresamente al empleador, intervenir en su distribución para destinarla a gastos propios del establecimiento, debiendo solamente operar como facilitador en su repartición.
Por su parte, especial atención merece el caso argentino. Anteriormente, la Ley del Contrato de Trabajo y reiterados criterios jurisprudenciales (como el señalado en la Sentencia definitiva 86.265 de la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo) refería que, cuando la propia sea percibida en forma habitual y no estuviese prohibida, devendría en parte del cómputo de la remuneración del trabajador.
No obstante, hoy, Argentina viene atravesando por diversos cambios normativos, a los que no se encuentra ajena la propina. Así, una modificación introducida en el presente año a la Ley del Contrato de Trabajo determinó expresamente que, no se trata de un concepto incluido dentro de la remuneración.
En España, la jurisprudencia es la que determina la naturaleza de la propina. Reiteradas sentencias del Tribunal Supremo Español, tales como la Sentencia 635/2021, establecen que no se trata de un concepto incluido dentro del salario del trabajador, al tener su origen en un tercero, ajeno a la relación laboral.
Adicionalmente, a raíz de las nuevas tecnologías que facilitan la entrega de sumas de dinero a través del pago electrónico, la Sentencia 6343/2023 del Tribunal de Justicia de Madrid determinó que, si la propina es abonada al empleador, mediante el uso de tarjetas, a falta de convenio que determine la forma de abono, el monto total debe ser repartido por el empleador a todos los trabajadores por igual. Además, dicha sentencia ratificó que, no se trata de un concepto incluido dentro de la remuneración, a pesar de ser abonado, en este caso, por el empleador.
Como vemos, la legislación y la jurisprudencia de diversos países, entre los que se encuentra el Perú, opta por excluir a la propina de la remuneración, ello en virtud de ser un monto abonado por un tercero que no guarda relación alguna con el empleador.
Consideramos que, su inclusión como parte del cálculo de la remuneración es errada, en la medida que, las legislaciones que la establecen como tal, basan dicha calificación en la costumbre. Empero, esta costumbre no nace de la adopción de una política del empleador, sino de la voluntad de quien recibe el servicio, en su calidad de cliente. Es justamente por dicha razón que, la exclusión del empleador, en la generación del ingreso es un motivo válido para que, no sea considerada como parte del cálculo de la remuneración o salario, opinión que compartimos con la mayoría de las legislaciones exploradas.
Teniendo en cuenta lo anterior, estimamos que, para mantener dicho carácter no remunerativo, el empleador debe mantenerse al margen de su otorgamiento. Así, el proceso para su pago debería suponer que cliente pague la propina y esta directamente debería ser entregada a los trabajadores, conforme a lo acordado por las partes de la relación laboral, sin pasar por la contabilidad de la empresa, pues de hacerse así, quizás, podría desnaturalizar su carácter no remunerativo.
