El profesor uruguayo Américo Plá Rodriguez establecía – en su famoso libro Los Principios del Derecho del Trabajo (1975) – que el principio de primacía de la realidad, dentro del derecho laboral y de las relaciones de trabajo, busca que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.

Un error muy común es que cuando pensamos en el principio de la primacía de la realidad consideramos que este solamente sirve para pretender o buscar judicialmente (o administrativamente) la desnaturalización de los contratos de locación de servicios y convertirlos en relaciones laborales, con las conocidas consecuencias de ello. No obstante, existe muchos otros casos donde se podría válidamente aplicar este principio. Por ejemplo, la desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo porque la causa temporal registrada en el contrato formalmente celebrado no puede ser demostrada en la realidad, o cuando a pesar que el reglamento interno de trabajo establece que la jornada es de 8 horas diarias, cuando en la realidad los trabajadores solamente laboran 7, para efectos de evitarse el reconocimiento de las horas extras; y así podríamos seguir, siempre argumentando que lo que ocurrió en los hechos prima sobre lo que pueda decir un documento.

Hasta acá nada nuevo. Pero sería muy interesante preguntarse si este principio es aplicable solo en los casos en que se favorece a los trabajadores o puede ser aplicado para sustentar alguna posición del empleador, considerando que se trata de un principio del derecho laboral que rige las relaciones de trabajo. Lo que proponemos, es decir que lo real prime sobre lo formal en favor de los empleadores, no es tan “jalado de los pelos” pues nuestra propia legislación laboral lo regula expresamente. En efecto, en el caso de la calificación de los puestos de dirección y de confianza, el artículo 60 del reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo establece que “la calificación de los puestos de dirección o de confianza, es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición, si de la prueba actuada ésta se acredita “.

Como se puede verificar, el empleador puede no haber calificado a un trabajador como de dirección o de confianza, pero ello no puede enervar dicha condición si se prueba idóneamente en juicio. Lo que nuestra propia legislación plantea – en estricto – es que el empleador puede aplicar el principio de primacía de la realidad para acreditar que en la realidad un determinado trabajador ocupó un puesto de dirección o de confianza, sin importar si no fue calificado de esta manera a través de un documento.

Frente a lo anteriormente evidenciado, nos preguntamos si no sería viable que en algunas otras situaciones se pueda aplicar el principio de primacía de la realidad con la finalidad de hacer más viables las relaciones de trabajo. Por ejemplo, en los contratos de trabajo a plazo fijo. De acuerdo con lo establecido en numerosos pronunciamientos judiciales, los contratos de trabajo a plazo fijo se desnaturalizarían por el hecho de que la causa objetiva no fue señalizada de forma expresa o específica o porque resultaría genérica. Lo señalado se encuentra sustentado en lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral cuando establece que en los contratos a plazo fijo se debe consignar “en forma expresa (…) las causas objetivas determinantes de la contratación”.

A nuestro parecer, el hecho de que el empleador incumpla con esta formalidad no debería dar lugar a que se declare la desnaturalización de un contrato de este tipo, pues el análisis se debe centrar en verificar si el empleador puede o no probar si en la realidad existió una causa que justificó la contratación temporal y, en caso llegue a probarlo, se debe entender que no se configuró simulación o fraude alguno, que lo desnaturalice.

Lo mismo podemos señalar para los casos que se pretende la desnaturalización de los contratos a jornada parcial o part time sobre la base de lo dispuesto en el artículo 13 del reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo el cual establece que el “contrato a tiempo parcial será celebrado necesariamente por escrito” y “será puesto en conocimiento, para su registro, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, en el término de quince (15) días naturales de su suscripción.”. En algunas ocasiones el Poder Judicial o la Autoridad Administrativa de Trabajo argumentan la desnaturalización de estos contratos por no cumplir con las formalidades antes señaladas, sin analizar si en lo sustantivo el contrato cumple con las condiciones exigidas por la legislación laboral peruana, lo cual va en contra del principio bajo análisis.

Como lo hemos planteado, el principio de primacía de la realidad debería ser aplicado a las relaciones laborales, en general, con la finalidad de hacer más viables y atractivas las relaciones de trabajo formales, lo contrario es espantar a los empleadores formales como lo venimos haciendo ahora.

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El título del presente artículo puede generar controversia, pues lo común en el ámbito laboral es que los empleadores sean demandados por sus trabajadores por el incumplimiento de sus obligaciones laborales. En raras ocasiones, vemos que los empleadores demanden a sus trabajadores o extrabajadores por los incumplimientos en los estos también incurren. Las razones son diversas. Lo cierto es que los empleadores se encuentran habilitados para demandar a sus trabajadores, principalmente, para: (i) reclamarles el pago de una indemnización por daños y perjuicios o (ii) para recuperar un monto dinerario pagado indebidamente durante la vigencia de la relación laboral.

En primer lugar, en cuanto a la posibilidad de demandar a un trabajador por daños y perjuicios es importante recordar lo establecido por el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (en adelante, “TUO de la LCTS”), norma que establece – en su artículo 51 – que si el trabajador es despedido por la comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, este último podrá notificar al depositario de la CTS para que la retenga juntamente con los intereses generados a las resultas del juicio que se inicie contra el trabajador. En este contexto, y con la finalidad de que se mantenga la retención, el empleador tendrá el plazo de 30 días naturales para iniciar la acción de daños y perjuicios en contra del trabajador.

Debe quedar absolutamente claro que el artículo 51 del TUO de la LCTS no es el sustento legal de las demandas de daños y perjuicios que los empleadores puedan interponer contra los trabajadores, puesto que el referido artículo solo regula la posibilidad de retención del beneficio laboral y, en ningún caso, se constituye en la fundamentación jurídica de este tipo de demandas, ni mucho menos.  El fundamento está en el artículo 1969 del Código Civil peruano que dispone que “aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”.

No obstante, la Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema ha establecido en la Casación Laboral N° 3226-2019-Tacna una serie de requisitos – desde nuestro punto de vista errados – para demandar a un trabajador por daños y perjuicios, siendo estos los siguientes:

• Que el trabajador haya sido despedido por falta grave.
• Que se haya generado un perjuicio económico al empleador.
• Que el empleador demande en el plazo de 30 días naturales.

Por lo tanto, según este pronunciamiento judicial, de no cumplirse con estos requisitos la demanda no procedería. Ante este criterio cabe la siguiente pregunta ¿Qué ocurre si el trabajador renuncia a pesar de haber incurrido en una falta grave y haber generado un perjuicio económico al empleador? En estos supuestos, ¿si el empleador acepta la renuncia del trabajador, la demanda de daños y perjuicios no procedería?

Desde nuestro punto de vista, para demandar a un trabajador por daños y perjuicios no existe ningún requisito que cumplir y menos aún importa la forma de finalización de la relación laboral.  La disposición recogida en la TUO de la LCTS solo tiene incidencia para la CTS y su retención, donde se establecen requisitos. 

Una segunda posibilidad que nos interesa analizar brevemente es la referida a demandar a los trabajadores por pagos indebidos o en exceso, ante la imposibilidad de realizar el descuento directo, salvo acuerdo de partes (empleador y trabajador).  Por ejemplo, luego de algunos años la entidad empleadora realiza una auditoría laboral interna y se da con la sorpresa de estos pagos indebidos a favor de ciertos trabajadores pues se les había considerado dentro de un colectivo específico. Frente a esta situación es posible recuperar judicialmente lo indebidamente pagado al trabajador. Para ello, es de aplicación supletoria el artículo 1274 del Código Civil el cual establece que el plazo para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los 5 años de efectuado el pago.

Si bien se podría alegar que el plazo para accionar comenzaría a computarse desde que el empleador tomó conocimiento del pago indebido, ello no es correcto. Nuestro Código Civil es expreso en señalar que el plazo prescribe luego de 5 años de efectuado el pago, por lo que es de suma importancia que los empleadores realicen auditorías internas para detectar posibles pagos indebidos y accionar judicialmente dentro del plazo.

En definitiva, los empleadores pueden accionar judicialmente contra sus trabajadores, ya sea para reclamar una indemnización por daños y perjuicios o para recobrar montos dinerarios indebidamente pagados. Si se está ante cualquiera de estas situaciones, los criterios y recomendaciones antes expuestos, permitirán obtener un resultado favorable en la vía judicial.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Hace un tiempo tuvimos la oportunidad de patrocinar a una entidad del Estado peruano en un proceso judicial laboral donde una presidenta del directorio solicitaba el reconocimiento de una relación de trabajo (buscando la desnaturalización de su relación societaria) y el pago de beneficios laborales.  Adicionalmente a la presunción de laboralidad establecida en la Ley Procesal del Trabajo, la demandante había adjuntado importantes medios probatorios en la búsqueda de demostrar la existencia de subordinación en la prestación de sus servicios.

Cuando revisamos el caso para trabajar la estrategia de defensa y armar nuestra teoría del caso, nos encontramos con declaraciones efectuadas por la demandante donde – mientras se encontraba vigente su relación laboral – aseguraba que su relación no era laboral ni subordinada y describía detalladamente cómo la realizaba de forma autónoma e independiente. Estas declaraciones las había efectuado a medios de prensa, fiscalía y al Congreso de la Republica en el marco de investigaciones que se realizaban por una denuncia de percibir dos remuneraciones por parte del Estado, lo que se encuentra prohibido.

En alguna otra oportunidad tomé conocimiento del caso de un ex gerente de una empresa que reclamaba el reintegro de beneficios sociales, argumentando que no se había incluido en sus cálculos el concepto de participación voluntaria en las utilidades pagado mensualmente, fundamentando que el beneficio se encontraba desnaturalizado y que siempre había constituido un ingreso remunerativo.  Sin embargo, en su calidad de gerente, este exfuncionario había aprobado la estructuración de sus ingresos de esa forma, luego de una serie de informes legales que él mismo había solicitado.

Ahora último hemos tomado conocimiento de una reciente casación (Casación 1234-2021/ Lima) donde se analiza el caso de un trabajador que solicita el pago de la indemnización por despido derivada de la supuesta comisión de actos de hostilidad cometidos por la entidad empleadora, al no haber cumplido oportunamente con el pago de remuneraciones mensuales y gratificaciones legales.      

Sin embargo, durante el desarrollo del proceso judicial quedó demostrado que el demandante tenía el estatus de “socio-trabajador” y que había participado o tenía conocimiento de la situación económica financiera de la entidad empleadora (era una cooperativa) a través de su participación en la asamblea extraordinaria convocada para tratar dichos temas y adoptar las medidas que se adoptaron. Durante esta asamblea, se tomaron decisiones como la presentación de renuncias o la solicitud de licencias sin remuneración, coincidiendo con los periodos que el demandante alegó como hostiles.    

En todos los casos mencionados el órgano jurisdiccional llegó a la conclusión de que la actuación de la parte demandante encajaba dentro de la teoría de actos propios, por lo que resultaba incoherente que, teniendo pleno conocimiento de las consecuencias legales de sus decisiones o declaraciones, según sea el caso, pretendieran beneficiarse con una indemnización atribuyendo el incumplimiento a un acto de hostilidad, con el pago de beneficios laborales o reintegro de remuneraciones.

Sobre la teoría de los actos propio, la doctrina civil establece que “esta regla de derecho, postula que el ordenamiento jurídico debe sancionar a los individuos que adoptan una conducta que contradice a otra que anteriormente tuvieron, siendo así que, el derecho o el ejercicio de este, no será válido a la luz de la interpretación objetiva de la ley y las buenas costumbres” (Pasión por el Derecho).

Queda claro entonces que la teoría de los actos propios es una regla de derecho fundada en el principio de la buena fe de las relaciones contractuales, en este caso, la laboral, pero quizás aplicable sólo a trabajadores que desempeñan cargos de dirección o confianza.

“El 75% de las empresas tiene dificultad para conseguir trabajadores porque simplemente no tienen las competencias digitales que el mercado laboral está requiriendo”, mencionó Daniel Maurate, ministro de Trabajo y Promoción del Empleo.

El dominio de las habilidades digitales es un factor crucial en un mundo laboral en constante evolución, donde cada vez más empresas exigen personal con este tipo de competencias. Sin embargo, actualmente la demanda de profesionales con este perfil no alcanza a ser satisfecha debido a un déficit formativo y vocacional entre los jóvenes que se integran al mercado del trabajo.

En ese sentido, en el marco de la presentación de los resultados de la encuesta “Talento Digital en Perú 2023” realizada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la asociación “Es Hoy”, el ministro Daniel Maurate comentó sobre los importantes indicadores arrojados, así como expuso acerca de las acciones que se viene implementando desde su sector a fin de reducir esta brecha digital y mejorar la empleabilidad de las personas en edad de trabajar.

El titular de la cartera de Trabajo y Promoción del Empleo agradeció al BID por la realización del estudio de demanda de competencias digitales y destacó la importancia del diagnóstico sociolaboral al que se puede llegar a partir de sus resultados. “El 75% de las empresas tiene dificultad para conseguir trabajadores porque simplemente no tienen las competencias digitales que el mercado laboral está requiriendo”, señaló.

En ese sentido, refirió que las capacitaciones deben de apuntar hacia lo que demandan las empresas. “Tenemos sólo 25% de jóvenes que van a la educación superior. Tenemos 340.000 jóvenes que no estudian nada” aseveró, indicando además que dentro de los que están llevando estudios superiores, existe un porcentaje pequeño que se inclina hacia la rama digital.

Frente a esta situación, Maurate anunció que el MTPE y el BID capacitarán a mil jóvenes en habilidades digitales de forma totalmente gratuita por un periodo de diez meses. “Yo estoy seguro que va a funcionar. Tenemos que insistir porque no existe otra forma de construir un mejor país que trabajar en el capital humano.”, enfatizó.

Fuente: Nota de prensa – Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.

Hace unos días, el ministro de trabajo Fernando Varela anunció que actualmente el nivel de informalidad laboral asciende a 76.8 %. Esta cifra nos revela que esta problemática – que se encuentra vigente hace muchos años en nuestro país – no ha sido combatida activamente por nuestras autoridades. Estamos (mal) acostumbrados a que se emitan normas que generen mayores derechos a los trabajadores, lo cual, si bien puede ser visto como algo positivo, lo que genera realmente es que se eleven los costos laborales de contratación, ocasionando que los empleadores opten por contratar trabajadores en la informalidad.

Sumado a lo anterior no debemos dejar de recordar que la generación de mayores derechos laborales tiene carácter irreversible, salvo reformas laborales importantes derivadas de crisis económicas muy agudas. Por lo tanto, derecho laboral generado y ganado por los trabajadores en nuestra legislación laboral es muy difícil que tenga marcha atrás.

Normalmente no suelo escribir dos veces sobre un mismo tema, sin embargo, considero que es importante recordar que el 12 de julio de este año se publicó la Ley del Joven Empresario. A través de esta norma, se establecen beneficios tributarios para aquellos empleadores que contraten, entre los años 2024 y 2025, a jóvenes entre 18 y 29 años. En esencia, los empleadores podrán deducir de sus impuestos un adicional equivalente al 50 % de la remuneración básica que se pague al nuevo trabajador, siempre que se contraten a jóvenes que estén fuera de planilla por periodos superiores a 12 meses y su remuneración básica no supere los S/ 1,700. Asimismo, el empleador deberá acreditar que ha incrementado el número de trabajadores en su planilla a una fecha que el reglamento determine y el contrato debe tener una vigencia de por lo menos un mes. Adicionalmente a ello, el reglamento deberá precisar si cuando se refiere a que los trabajadores no se encuentren en planilla en los últimos 12 meses, sólo está buscando solucionar el problema del desempleo o también de la informalidad, pues podría ser que un trabajador sí se encuentre laborando en la empresa, pero fuera de planilla.  Sumado a ello, el reglamento deberá precisar si los S/ 1700 corresponden a la remuneración básica independientemente de los variables que pudiera percibir, por ejemplo, en el caso de un vendedor comisionista.

Lo que no entendemos es la exigencia que el trabajador sea inscrito en el T-Registro en el día del inicio de la prestación de sus servicios, conforme a lo establecido por la legislación laboral peruana. No identificamos cuál es la finalidad.

Esto nos demuestra que nuestras autoridades pueden generar incentivos para la contratación formal de trabajadores, permitiendo que – con suerte – el porcentaje de informalidad pueda decrecer en los próximos años. Cabe resaltar que, a la fecha no se ha publicado el reglamento de la norma antes acotada, siendo crucial que se elabore y publique a la brevedad, para que con ello los empleadores puedan organizarse y planificar la contratación formal de jóvenes en la línea de lo fijado por la ley. Esperamos que el Ministerio de Trabajo no deje pasar la oportunidad de emitir normas reglamentarias que busquen el objetivo principal que es la contratación formal de jóvenes y que no se detenga en qué tipo de empresas serían las beneficiadas. Eso no ayudaría. Sin perjuicio de ello, es una buena oportunidad para que los empleadores vayan considerando estos incentivos y puedan ir planificando la contratación de jóvenes para los años 2024 y 2025.

Es importante rescatar que, esta norma ha sido publicada luego de una larga batalla en contra de las críticas formuladas en contra de este tipo de incentivos, tomando en cuenta antecedentes como la llamada “Ley Pulpin” que sólo tuvo una vigencia de 41 días. En ese sentido, este tipo de normas que buscan generar la contratación formal de trabajadores no debe limitarse a su simple publicación, sino que, además, debe ser fomentada enérgicamente no sólo por nuestras autoridades, pero también por las empresas privadas.

Este debe ser el inicio de un cambio en nuestra política nacional respecto a la creación de normas laborales, la cual debe implementarse con nuevas propuestas legislativas que impulsen a los empleadores a salir de la informalidad. Esperemos que este esfuerzo no quede en el olvido y podamos prosperar en cuanto a esta problemática.

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Te presentamos la edición N° 26 de la Revista “Enfoque RH+” de APERHU. 

Entrevistamos a Vanessa Ratto, gerente de Desarrollo Humano, Marketing y Sostenibilidad en Pacífico Seguros, quien nos habló sobre la Inteligencia artificial: El nuevo socio estratégico de Recursos Humanos.

Además, contamos con artículos de destacados profesionales de recursos humanos y especialistas del área laboral. Ingresa de manera gratuita https://bit.ly/REVISTA26

El seguro regular de EsSalud es obligatorio para todos los trabajadores dependientes y se financia con un aporte del 9% de la remuneración, pagado por el empleador. Para los trabajadores independientes, también hay opciones disponibles.

En el Perú, la salud es un tema de preocupación constante, especialmente para aquellos que no cuentan con un seguro médico. Según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), el 24.5% de la población peruana no tiene acceso a un seguro de salud, ya sea público o privado. Esto representa a más de 7.2 millones de ciudadanos que enfrentan una situación de vulnerabilidad en caso de enfermedades o emergencias médicas.

“De acuerdo con el INEI, el 35.6% de los jóvenes entre 20 a 24 años — población que se encuentra en la etapa inicial de su vida laboral—no cuentan con seguro de salud. De ahí la necesidad que los jóvenes conozcan la importancia de contar con un seguro, lo que les ofrecen, sea que ya estén trabajando en una empresa o que hayan emprendido un negocio propio”, señala Milagros Torres, subdirectora de la facultad de Negocios de Zegel IPAE.

Tipos de seguros

En el caso de los trabajadores dependientes, existen dos tipos de seguros. El seguro regular de EsSalud es obligatorio para todos los trabajadores dependientes y se financia con un aporte del 9% de la remuneración, pagado por el empleador.

Además, existe la opción de afiliarse a una Entidad Prestadora de Salud (EPS), que permite atenderse en establecimientos privados sin perder el derecho a recibir atención en hospitales de EsSalud. En este caso, el empleador paga el 6.75% de la remuneración a EsSalud y el 2.25% se destina a la EPS elegida.

Para los trabajadores independientes, también hay opciones disponibles. EsSalud ofrece un seguro potestativo que protege contra las principales enfermedades a cambio de un aporte mensual variable según la edad del asegurado. Según EsSalud, entre 0 y 17 años el costo del seguro es de S/ 137, entre 18 y 29 años (S/ 132), entre 30 y 59 años (S/ 138) y de 60 a más años de edad (S/ 215).

Asimismo, las personas pueden optar por contratar seguros privados directamente con una compañía aseguradora, permitiéndoles atenderse en clínicas privadas o solicitar el reembolso de gastos médicos, si su póliza contempla esta opción.

El costo del seguro de salud privado varía según el plan y la compañía aseguradora. Por lo general, los precios oscilan entre S/100 y S/700 mensuales, divididos en 12 cuotas anuales. Es importante tener en cuenta que a medida que la edad del afiliado avanza, la prima del seguro también aumenta.

“Cabe resaltar que ante la falta de un seguro médico en el caso de una emergencia tendrás que asumir el costo que demande tu atención, mientras que con una aseguradora este gasto podría cubrirse hasta en un 100%. Por eso, es fundamental que los jóvenes comprendan la importancia de invertir en su salud a través de un seguro médico adecuado”, resalta Torres.

Tip financiero

Para abordar el tema financiero de un seguro de salud, existe una regla básica en el ámbito de las finanzas personales que sugiere destinar el 15% del total de los ingresos a gastos de salud, un 20% para ahorros o amortización de deudas, 50% para cubrir necesidades básicas de vivienda, alimentos, ropa y dejar un 15% para “caprichos”.

Tomemos como ejemplo a un joven con un sueldo mínimo de S/1,025. Según esta regla, debería destinar S/153.75 para su cobertura de salud. Esta cifra puede variar según los ingresos y necesidades específicas de cada persona, pero sirve como una guía para dimensionar cuánto podríamos destinar a nuestro seguro de salud.

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Te presentamos la edición N° 26 de la Revista “Enfoque RH+” de APERHU. 

Entrevistamos a Vanessa Ratto, gerente de Desarrollo Humano, Marketing y Sostenibilidad en Pacífico Seguros, quien nos habló sobre la Inteligencia artificial: El nuevo socio estratégico de Recursos Humanos.

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