28 Jun
Por Germán Lora, socio Damma Legal Advisors.
Para nadie es un secreto que el trabajo a distancia se ha convertido en una modalidad de prestación de servicios que llegó de manera abrupta para quedarse entre nosotros, no sé si en la dimensión que habíamos inicialmente pensado, pero – definitivamente – más que antes de la pandemia. Frente a ello, en mayo, el Pleno del Congreso decidió aprobar la nueva Ley del teletrabajo.
Debemos iniciar reconociendo que esta nueva ley del teletrabajo era necesaria. Esto porque la Ley N° 30036, desde su entrada en vigor en 2013, no fue lo suficientemente flexible para su implementación. Esta poca flexibilización ocasionó que casi no se utilizase. Por otro lado, debemos recordar que hasta el 31 de julio del presente año estará vigente la figura del trabajo remoto, creada como consecuencia de la pandemia. Veamos si de prorroga su aplicación.
Ahora bien, esta nueva ley del teletrabajo trae algunas novedades. En primer lugar, la norma no establece el requisito de la habitualidad para el reconocimiento de un teletrabajo bajo sus alcances. Es decir, un trabajador podría laborar una vez al mes desde su casa e igual se le aplican las normas del teletrabajo, lo que nos parece incorrecto, pues para entrar en un régimen jurídico especial debería existir una regularidad. Por ejemplo, en la Ley N° 30036, se establecía que no se considera teletrabajador aquel que labore ocasionalmente fuera del centro de trabajo, aunque nunca definió dicho concepto. Asimismo, dispone las modalidades de teletrabajo que pueden ser de forma temporal o permanente, de manera total o parcial, dentro o fuera del territorio nacional, o el lugar donde acuerden las partes. La vigente norma solo contempla la forma completa y la forma mixta.
Otro punto importante por analizar es el referido a cuál de las partes deberá brindar las herramientas de trabajo. En la nueva ley se dispone claramente que los equipos tecnológicos y el servicio de acceso a internet, deberán ser proporcionados por el empleador, y en el supuesto donde los trabajadores aporten estas herramientas de trabajo, el empleador deberá compensarlos. No se dice nada respecto a los modulares (sillas o escritorios) que requeriría el teletrabajador u otras herramientas de trabajo distintas a las tecnológicas. Cabe resaltar que, para el caso del sector público esta regla no se aplica, es decir que cuando un trabajador aporte las herramientas de trabajo antes mencionadas, la entidad pública empleadora no compensará los costos incurridos, lo que una vez más evidencia un claro tratamiento diferenciado injustificado, como sucede en otros tantos beneficios laborales como horas extras y ley de igualdad salarial.
Algo que nos ha parecido importante resaltar es la posibilidad del empleador de variar unilateralmente la prestación de servicios a la modalidad de teletrabajo o viceversa, claro está (reversibilidad de la figura), con base en una decisión fundamentada. La nueva ley permite que el empleador pueda variar la modalidad de prestación de servicios en uso de su facultad directriz y por razones fundamentadas en el cumplimiento de metas y objetivos institucionales. En la antigua ley si se podía realizar esta variación a la modalidad del teletrabajo, sin embargo, el trabajador debía dar su consentimiento.
Siguiendo con nuestro análisis, en esta nueva ley se ha introducido la posibilidad de pactar que el teletrabajador pueda distribuir libremente su jornada laboral en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, siempre y cuando se respeten los límites máximos estipulados por ley. En relación con la jornada de trabajo, también se ha introducido el nuevo derecho a la desconexión digital que ya se reguló para el trabajo remoto. El derecho a la desconexión digital implica por un lado el derecho a desconectarse digitalmente durante las horas que no corresponden a la jornada de trabajo, incluyendo las horas diarias de descanso, descanso semanal obligatorio, licencias, vacaciones, entre otros supuestos. Con respecto a los trabajadores de dirección y de confianza, o los que no se encuentren sujetos a fiscalización inmediata y para los que prestan labores intermitentes se dispone cosa distinta, señalándose que se fijará un lapso diferenciado para que puedan hacer valer su derecho a la desconexión digital, no obstante, no se menciona como se definirá este lapso diferenciado. Observemos que se incluyen a los trabajadores de confianza dentro de los exonerados de la jornada máxima de trabajo, lo cual, legalmente no es correcto.
Relevante también es que los temas de seguridad y trabajo se aplicarían en “lo que corresponda” con lo que se podrían establecer – vía reglamentaría – límites a esta obligación que hoy por hoy parece muy amplias para los empleadores que no controlan las situaciones alejadas de las oficinas o centros de trabajo.
De la lectura del proyecto queda claro que no ha sido elaborado por la Comisión de Trabajo del Congreso, sino por la Comisión de Ciencia y Tecnología, pues no tiene un matiz laboral, sino más técnico, pero también se han dejado de regular cosas importantes que no considero puedan ser solucionadas por el reglamento.
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