26 Dic
Por: Germán Lora, socio de Damma Legal Advisors.
La semana pasada Roberto León, trabajador que presta sus servicios a través de la modalidad de teletrabajo, se comunicó con el encargado de recursos humanos de su empleador para “recordarle” que a inicios del 2021 tuvo un hijo, que próximamente cumplirá 3 años. Sin embargo, nunca lo comunicó formalmente y-por ende-no pudo gozar “debidamente” de su licencia por paternidad de forma oportuna, a pesar de que, por la modalidad de trabajo, sí pudo asumir sus responsabilidades como padre.
Frente a la situación planteada, cabe recordar que la norma que regula la licencia por paternidad establece que el trabajador dispone de tres alternativas para elegir cuándo dar inicio a su derecho: desde la fecha de nacimiento del hijo; o desde la fecha en que la madre o hijo son dados de alta; o a partir del tercer día anterior a la fecha probable de parto. Sumado a ello, la norma establece que la licencia debe ser solicitada con una anticipación no menor de 15 días calendario.
Sin perjuicio de las formalidades y de los plazos establecidos por la norma, se establece que este derecho es de carácter irrenunciable y no puede ser modificado ni sustituido por una compensación dineraria u otro beneficio.
En el supuesto planteado, estamos ante un trabajador que decidió – por desconocimiento o por no querer abandonar sus responsabilidades laborales o por incumplimiento de los plazos/procedimientos establecidos por ley- no poner en conocimiento de su empleador respecto del nacimiento de su hijo y, luego de varios meses o años, pretende reclamar que por no haber gozado de su licencia por paternidad tendría derecho a una licencia remunerada por el mismo tiempo o su equivalente en dinero. De una revisión de la norma, no se puede identificar cuál es la consecuencia jurídica que acarrea el no goce oportuno de esta licencia, sea por responsabilidad del trabajador o exigencia del empleador.
La licencia por paternidad es de carácter irrenunciable, por lo cual, una posición podría establecer que el trabajador debería ser compensado de alguna manera por el no goce oportuno de su licencia, aún cuando no lo haya solicitado y el empleador se haya visto imposibilitado de conocer del nacimiento del hijo. No obstante, en este supuesto la irrenunciabilidad debe ser entendida como la imposibilidad que tiene el trabajador de acordar con el empleador no gozar de esta licencia o de que esta licencia sea objeto de una compensación.
En línea con lo anterior, si un trabajador no actúa y decide-por voluntad propia-no gozar de su licencia de forma oportuna sin que el empleador intervenga o tenga conocimiento de ello, se debería entender que la licencia ya no puede ser gozada, dado que la norma establece que debe ser en una oportunidad concreta. En otras palabras, no tendría sentido alguno que el trabajador goce de una licencia por paternidad cuando su hijo ya cumplió 3 años, por ejemplo.
Otro supuesto que puede ser similar al caso planteado es el permiso por lactancia materna que también es de carácter irrenunciable. La norma que lo regula establece que, la madre trabajadora tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla un año. Sin embargo, la norma no establece una consecuencia jurídica en el supuesto de que la madre trabajadora no comunique su deseo de gozar de este permiso diario. Al igual que en el supuesto anterior, el empleador nunca negó o prohibió el goce de la licencia o permiso, sino que simplemente el trabajador o trabajadora no expresaron su voluntad o deseo de gozar oportunamente de estos derechos.
En este segundo supuesto, también cabe preguntarnos si la madre trabajadora podría reclamar algún tipo de compensación por no haber gozado de su permiso diario durante el primer año de vida de su hijo. En ambos casos, nuestra legislación carece de una consecuencia jurídica precisa respecto de qué hacer ante estos supuestos en donde el empleador se vio imposibilitado de – por lo menos – otorgar la licencia o el permiso de forma unilateral. Y, aunado a ello, es importante anotar que no estamos ante un incumplimiento legal del empleador que haya afectado algún derecho, sino de una falta de expresión de voluntad del trabajador o trabajadora que imposibilitó el goce oportuno de la licencia o permiso.
Las normas que regulan este tipo de derechos contienen – como en los ejemplos analizados – lagunas legales que deben ser materia de análisis con la finalidad de proponer consecuencias jurídicas concretas. Sin perjuicio de ello y ante la falta de regulación sobre la materia, la posición más razonable es considerar que cuando exista una falta de expresión de voluntad del trabajador y como resultado de ello, el empleador se ve imposibilitado de otorgar una licencia o permiso, la consecuencia debe ser la pérdida de gozar de este derecho; sin que ello signifique una renuncia al mismo, no pudiendo otorgarse una compensación distinta al trabajador.
Para evitar este tipo de situaciones que pueden llegar a ser complejas, es de suma importancia que los empleadores comuniquen periódicamente a sus trabajadores sobre las licencias y permisos que prevé nuestra legislación y las formas como deben expresar su voluntad para gozarlas. Es también tarea de los trabajadores mantenerse informados sobre sus derechos para que puedan acceder a este tipo de beneficios de forma oportuna.
